Напишем:


✔ Реферат от 200 руб.
✔ Контрольную от 200 руб.
✔ Курсовую от 500 руб.
✔ Решим задачу от 20 руб.
✔ Дипломную работу от 3000 руб.
✔ Другие виды работ по договоренности.

Узнать стоимость!

Не интересно!

 

Адвокатура

оказание юридической помощи

  • Увеличить размер шрифта
  • Размер шрифта по умолчанию
  • Уменьшить размер шрифта

 Адвокат в гражданском судопроизводстве

Согласно ст. 3 ГПК РСФСР, всякое заинтересованное лицо вправе в порядке, установленном законом, обратиться в суд за защитой нарушенного или оспариваемого права или охраняемого законом интереса.

Данное определение права на обращение в суд за судебной защитой содержит признаки элементов, характеризующих и сам предмет су­дебной защиты в гражданском судопроизводстве — это нарушение прав граждан и предприятий, организаций со стороны других лиц, а также угроза нарушения права в будущем и отсутствие предпосылок к добровольному восстановлению нарушенного права.

В гражданском процессе существуют три вида судопроизводства: исковое производство (основной вид гражданского судопроизводства); производство по делам, возникающим из административно-правовых отношений; особое производство.

Иск является процессуальным средством защиты субъективного пра­ва. Суть его состоит в обращении в суд за защитой права путем подачи письменного заявления, в котором заинтересованное лицо (истец) излагает свои требования к предполагаемому нарушителю права (от­ветчику). Именно наличие спорного правового требования истца к ответчику отличает иск от любого иного обращения в суд за защитой права или охраняемого законом интереса.

Вопросам предъявления иска, его форме, содержанию, соедине­нию исковых требований, предъявлению встречного иска и пр. посвя­щена глава 12 ГПК РСФСР.

Условиями права на предъявление иска, т.е. права на возбуждение процесса, являются: подсудность дела данному суду; дееспособность истца; наличие полномочий на ведение дела; соблюдение письменной формы искового заявления; оплата государственной пошлины.

Статья 126 ГПК РСФСР содержит перечень требований к форме и содержанию искового заявления. Прежде всего, как уже отмечалось ранее, исковое заявление подается в суд в письменной; форме. Занима­ясь подготовкой проекта искового заявления, адвокат должен устано­вить правильное и полное наименование судебной инстанции — адре­сата искового заявления и указать его в начале заявления.

Далее в исковом заявлении указываются полное и четкое наимено­вание истца и ответчика, третьих лиц (при их наличии), как с само­стоятельными исковыми требованиями, так и без самостоятельных исковых требований, адрес их места жительства, а если стороной по делу является организация или предприятие, то его место нахождения. В случае если в процессе несколько истцов или несколько ответчиков, по указанным правилам даются сведения о каждом из них.

Также в исковом заявлении должны быть сформулированы требо­вания истца и указана цена иска, если иск подлежит оценке. Цене иска посвящена ст.83 ГПК РСФСР.

Обязательной составной частью искового заявления является ука­зание оснований иска, т.е. обстоятельств, которыми истец обосновы­вает свое требование и доказательства. Таковыми являются утвержде­ние о фактах, в чем заключается нарушение или угроза нарушения прав, свобод или охраняемых законом интересов истца, ссылки на свидетелей, лиц, у которых находятся необходимые для установления фактов, относящихся к делу, документы и предметы и др. (см.: главу 6 ГПК РСФСР — Доказательства).

Заканчивается исковое заявление перечнем прилагаемых к заявле­нию документов, указанием даты и подписью истца или его предста­вителя. В исковом заявлении, подаваемом адвокатом-представителем, должно быть указано наименование представителя с указанием полно­го названия юридической консультации, ее принадлежности к конк­ретной коллегии адвокатов, места нахождения, почтовых реквизитов.

Гражданско-процессуальное представительство — это ведение дела в суде одним лицом в защиту и в интересах другого лица. Вопросам представительства в суде общей юрисдикции посвящена глава 5 ГПК РСФСР.

Комплекс процессуальных прав и обязанностей адвоката-предста­вителя зависит от целей и оснований его участия в процессе.

Частью 5 ст. 45 ГПК РСФСР предусмотрено, что полномочия адво­ката-представителя удостоверяются ордером, выдаваемым юридичес­кой консультацией и подписанным заведующим юридической кон­сультации (в редакции Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» 2002 г. (ст. 6 п. 2 ) - ордер на испол­нение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образо­ванием). В этом случае адвокат-представитель по предъявлении ордера юридической консультации (адвокатского формирования) вправе подать в суд исковое заявление от имени истца-доверителя, знако­миться с материалами дела, делать из них выписки, представлять доказательства, участвовать в их исследовании, задавать вопросы ли­цам, участвующим в деле, свидетелям, экспертам, заявлять ходатай­ства. Однако для того, чтобы адвокат-представитель имел специаль­ные полномочия, а именно: полномочия полного или частичного отказа от исковых требований, передать дело в третейский суд, признания иска, изменения предмета иска, заключения мирового соглашения, передачи полномочий другому лицу, обжалования решения суда, предъявления исполнительного листа к взысканию, получения при­сужденного имущества или денег, он должен иметь также и соответ­ствующую доверенность (см.: ст.46 ГПК РСФСР).

Таким образом, к исковому заявлению, поданному адвокатом-пред­ставителем, должен быть приложен ордер юридической консультации (адвокатского формирования). Доверенность, выданная и оформленная в соответствии с требованиями закона (ст. 185 ГК РФ), удостоверяющая его полномочия (при наличии таковой), может быть также приложена к исковому заявлению или представлена суду в дальнейшем при рассмот­рении дела по существу. Если адвокат-представитель имеет разовую дове­ренность, то она приобщается к делу. Общая доверенность предъявляется судье при установлении личности явившихся в судебное заседание и проверке полномочий представителя, а затем возвращается ему.

Право вести дело в суде через представителя принадлежит лицам, участвующим в деле: сторонам, третьим лицам как с самостоятель­ными исковыми требованиями, так и без таковых, а также физичес­ким и юридическим лицам, участвующим в процессе по делам особо­го производства или по делам, возникающим из административно-правовых отношений.

Судебное представительство допускается по всем гражданским делам, на всех стадиях процесса по конкретному гражданскому делу: в суде первой инстанции (начиная с подачи заявления), при пересмотре судеб­ных постановлений в кассационном, надзорном порядке, по вновь от­крывшимся обстоятельствам, а также в исполнительном производстве.

Ведение дела через представителя не лишает сторону права лично участвовать в процессе наряду со своим представителем. Вместе с тем следует иметь в виду, что суд вправе вызвать сторону для личных объяснений и при наличии представителя.

Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре РФ» 2002 г. (ст.2, п.4) установил, что представителями организаций, органов государственной власти, органов местного самоуправления в гражданском судопроизводстве могут выступать только адвокаты, за исключением случаев, когда эти функции выполняют работники, со­стоящие в штате указанных организаций, органов государственной власти и органов местного самоуправления, если иное не установлено федеральным законом.

Представительство, осуществляемое адвокатами, относится к раз­ряду добровольного представительства. Основанием такого представи­тельства является договор поручения (глава 49 ГК РФ)[17], в силу кото­рого сторона или третье лицо доверяет адвокату-представителю ведение своего дела в суде. Договор (соглашение) поручения заключается в письменной форме (ст. 161 ГК РФ) между доверителем, с одной сто­роны, и юридической консультацией, с другой стороны. В договоре наряду с существенными условиями может быть указан конкретный адвокат (адвокаты), который будет исполнять поручение.

Согласно ст.434 ГК РФ, договор может считаться заключенным в письменной форме как в том случае, когда составлен один документ, подписанный сторонами, так и когда произошел обмен документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, элек­тронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

В отличие от уголовного судопроизводства, в гражданском процес­се адвокат не связан волей клиента и поэтому он может отказаться от представительства. Отказ от представительства может иметь место не только в связи с отсутствием правовой позиции по делу, но и по соображениям адвокатской этики. При заключении договора поруче­ния возможности отказа от представительства и его последствия должны быть оговорены.

Процессуальное положение адвоката-представителя определяется следующим образом: не являясь стороной в гражданском судопроиз­водстве, адвокат-поверенный действует на основании и в пределах полученных от доверителя полномочий.

Весь ход судебного заседания имеет состязательную форму. Сторо­ны состязаются, доказывая обоснованность заявленных требований и возражений, отстаивая свои правовые позиции. Адвокат, являясь представителем стороны в процессе, в соответствии со ст. 50 ГПК РСФСР также должен доказать те обстоятельства, на которые ссылается как на основания своих требований и возражений. В этих целях адвокат-представитель участвует в доказывании, используя средства судебного доказывания, которые исчерпывающе перечислены в законе (ч.2 ст.49 ГПК РСФСР). К их числу относятся: объяснения сторон и третьих лиц, показания свидетелей, письменные доказательства, веществен­ные доказательства и заключения экспертов. При этом законодатель отметил (ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР), что доказательства, полученные с нарушением закона, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу решения суда.

Роль адвоката-представителя в судебном доказывании выражается в его участии в собирании, проверке и оценке доказательств.

Для участия в процессе адвокат-представитель, прежде всего, дол­жен определить предмет доказывания.

Понятие предмета доказывания большинством ученых определяет­ся как совокупность фактов, имеющих юридическое значение, кото­рые необходимо доказать сторонам с тем, чтобы суд правильно разре­шил дело по существу, применив нормы материального права, регулирующие конкретное спорное правоотношение, и определив права и обязанности сторон.

Следовательно, предмет доказывания по гражданским делам опре­деляются утверждениями и возражениями сторон. Правильно опреде­лить объем предмета доказывания по делу — значит придать всему процессу доказывания нужное направление и соответствующее рас­пределение обязанностей по доказыванию, поскольку каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований или возражений.

Как правило, предмет доказывания определяется адвокатом-пред­ставителем истца при подготовке искового заявления, а при представ­лении интересов иных лиц участвующих в деле, в стадии подготовки дела или с момента вступления в процесс. Исключением, пожалуй, являются случаи изменения предмета и оснований иска, о чем будет сказано позднее.

Правильно, с нашей точки зрения, полагает М.К. Треушников, что определение объема подлежащих доказыванию фактов и правовая ква­лификация взаимосвязаны между собой. Нельзя определить предмет до­казывания по делу без знания содержания закона, подлежащего приме­нению, и в то же время трудно определить правоотношения без знания тех фактических обстоятельств, которые имели место между сторонами. Объем фактов предмета доказывания в ходе процесса по гражданско­му делу может изменяться в связи с изменением оснований или предме­та иска, увеличением или уменьшением размера исковых требований.

Основание иска — это обстоятельства, на которые ссылается истец в подтверждение исковых требований.

Предмет иска — это материально-правовое требование к ответчику о совершении определенных действий, воздержании от действий, при­знании наличия или отсутствия правоотношения, изменения или пре­кращения его.

Следует помнить, что закон устанавливает право истца изменить либо предмет, либо основание иска. Изменение и предмета и основа­ния не допускается, поскольку такое изменение приведет к полной замене одного иска другим.

Изменение предмета доказывания может иметь место при соедине­нии или разъединении исковых требований, отказе от иска или при­знании иска, заключении мирового соглашения.

Изменение предмета доказывания может также иметь место в слу­чаях, когда суд по своей инициативе выйдет за пределы заявленных истцом требований, если это необходимо для защиты прав и охраняе­мых законом интересов.

Законом предусмотрены случаи освобождения лиц, участвующих в деле, от доказывания (ст.55 ГПК РСФСР).

Не подлежат доказыванию:

·         факты, признанные судом общеизвестными (землетрясение, на­воднение, засуха, военные действия, катастрофы и т.д.). Общеизвест­ные факты освобождены от доказывания потому, что истинность их очевидна и доказывание является излишним.

·         преюдициальные факты, т.е. установленные вступившим в за­конную силу приговором суда, решением суда общей юрисдикции или арбитражного суда;

·         факты, признанные стороной, на которых другая сторона осно­вывает свои требования или возражения (ст. 60 ГПК РСФСР). Однако если у суда имеются основания полагать, что признание фактов со­вершено с целью сокрытия действительных обстоятельств дела либо под влиянием обмана, насилия, угрозы или заблуждения, суд не при­нимает признания факта. В этом случае признанные стороной факты подлежат доказыванию на общих основаниях.

Процесс собирания доказательств адвокатом-представителем вклю­чает их выявление, а также представление или указание на место нахождения.

Выявить доказательства, т.е. любые фактические данные, на осно­вании которых суд может установить обстоятельства, имеющие значе­ние для дела, возможно, прежде всего, путем внимательного озна­комления с имеющимися у доверителя документами. Тщательно изучив и проанализировав их, а также устную информацию доверителя о фактических данных, могущих иметь значение для дела, адвокат-представитель определяет, какие из них относятся к предмету доказыва­ния и должны быть представлены суду, а также круг иных возможных источников доказательств.

Объем письменных доказательств, подлежащих представлению в суд, определяется также и с учетом конкретной категории гражданского дела (примерный перечень обязательных письменных доказательств со­держится в п.17 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР №2 от 14 апреля 1988 г. «О подготовке гражданских дел к судебному разби­рательству» с изменениями и дополнениями, внесенными постановле­нием Пленума №19 от 22 декабря 1992 г., в редакции постановления Пленума №11 от 21 декабря 1993 г.).

В целях выявления доказательств адвокат-представитель может ис­пользовать как способы, предусмотренные действующим законода­тельством, так и любые иные, не запрещенные законом способы. А именно: собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного са­моуправления, общественных объединений, а также иных организа­ций. У казанные органы и организации обязаны в порядке, установ­ленном законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии; опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь; собирать и пред­ставлять предметы и документы, которые могут быть признаны веще­ственными и иными доказательствами в порядке, установленном за­конодательством РФ; привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической по­мощи; фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну; совершать иные действия, не противоречащие законодательству РФ (например, получать устную информацию о лицах, которым известны факты, имеющие значение для дела, месте нахождения письменных (ст. 63 ГПК РСФСР) и ве­щественных доказательств (ст. 68 ГПК РСФСР), например в беседах, ответах на устные вопросы; использовать сведения, полученные из средств массовой информации; работать с архивными материалами (осуществлять поиск определенной информации) по согласованию с администрацией соответствующих архивов и т.д.).

Таким образом, в результате деятельности по выявлению доказа­тельств адвокат-представитель получает либо предметы и документы, которые могут быть признаны доказательствами, либо информацию о месте их нахождения, либо об источниках доказательств далее — доказательства. Полученные доказательства, отвечающие требованиям относимости и допустимости, он представляет в суд. В остальной части адво­кат-представитель реализует свое право по участию в процессе собира­ния доказательств путем заявления ходатайств о вызове в суд лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, относящиеся к делу (свидетелей); о назначении экспертизы; об истребовании пись­менных доказательств судом (ст.63-65 ГПК РСФСР); об истребовании вещественных доказательств (ст.68-70 ГПК РСФСР). Кроме того, если имеются основания опасаться, что получение доказательств в дальней­шем может сделаться невозможным или затруднительным, адвокат-представитель вправе обратиться в суд с заявлением об обеспечении этих доказательств (ст.57-59 ГПК РСФСР) (до возникновения дела в суде обеспечение доказательств производится нотариусом (ст. 102,103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, от 11 фев­раля 1993 г.), который может допрашивать свидетелей, производить осмотр письменных и вещественных доказательств, назначать экспер­тизу). Также адвокат-представитель может обращаться с заявлениями и ходатайствами о принятии судом мер по обеспечению иска, замене одного вида обеспечения иска другим, о внесении ответчиком на депо­зитный счет суда истребуемой истцом суммы взамен допущенных мер обеспечения иска, об отмене обеспечения иска (глава 13 ГПК РСФСР).

Участие адвоката-представителя в процессе проверки доказательств, как выявленных, полученных или представленных им суду лично, так и представленных суду иными лицами, участвующими в деле, состоит в определении их допустимости, т.е. того, что доказательства добыты установленными в законе средствами и из установленных за­коном источников. Этот процесс осуществляется путем изучения и оценки источника доказательства и процесса его формирования, сопоставления с другими доказательствами, проверки правильности содержания и оформления документа, в случае необходимости, заявления ходатайств о назначении экспертизы, в т.ч. дополнительной или повторной, об истребовании дополнительных доказательств, и т.д. Так, например, для установления достоверности свидетельских показаний изучается личность свидетеля, его отношение к делу, способность к восприятию, усвоению, запоминанию и воспроизведению соответ­ствующих событий, явлений, действий.

Оценка доказательств адвокатом-представителем — это установле­ние их относимости и достаточности для того, чтобы ликвидировать сомнения в истинности его утверждений и выводов, могущие возник­нуть у суда.

Результат деятельности адвоката-представителя по проверке и оцен­ке доказательств подводится при высказывании его мнения на соответ­ствующие вопросы суда, в ходатайствах и заявлениях суду, а также в судебных прениях. В прениях адвокату-представителю следует добивать­ся такого логического построения речи, чтобы устранить имеющиеся противоречия между доказательствами, провести анализ всей совокуп­ности полученной доказательственной информации с позиций ее допу­стимости, относимости, достаточности, чтобы сформировать у суда мне­ние о правомерности и обоснованности своих требований.

В прениях адвокат-представитель высказывает и аргументирует свои выводы о том, какие доказательства являются достоверными, какие обстоятельства следует считать установленными, а какие не установ­ленными, каково содержание спорного правоотношения, какой закон должен быть применен и как следует разрешить дело.

Судебные прения состоят из речей лиц, участвующих в деле, и представителей. Последовательность выступлений с речами четко рег­ламентируется законом (ст. 185 ГПК РСФСР). Сначала выступает ис­тец и его представитель, а затем ответчик и его представитель. Третье лицо, заявившее самостоятельные требования на предмет спора в уже начатом процессе, и его представитель выступают после сторон. Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований на предмет спора, и его представитель выступают после истца или ответчика, на стороне которого третье лицо участвует в деле.

Если в объяснениях участвующих в деле лиц, даваемых в начале су­дебного разбирательства, формулируются требования и приводятся до­казательства, имеющиеся к тому времени у дающего объяснение, то в прениях анализируются уже все собранные и проверенные судом доказа­тельства. Адвокат-представитель не просто формулирует свои требования, а обосновывает их как с фактической, так и с правовой точек зрения.

После выступлений участники прений могут обменяться реплика­ми в связи со сказанным в речах. Право последней реплики всегда остается за ответчиком и его представителем.

По результатам разрешения дела по существу суд выносит поста­новление в форме решения.

До вступления решения в законную силу адвокат-представитель вправе знакомиться в суде с материалами дела и с поступившими жалобами или протестом прокурора.

Адвокат-представитель должен занимать активную позицию (в со­четании с высокой культурой деятельности) не только в доказыва­нии, но и в следующих вопросах: высказывать свое мнение, на воп­росы суда, о развитии процесса; заявлять возражения на действия кого-либо из лиц, участвующих в деле, представителей, экспертов, переводчиков, а если необходимо, то и против действий председа­тельствующего; сообщать суду об обстоятельствах имеющих значение для принятия решения о движении дела, могущих влечь приостанов­ление или возобновление, прекращение производства по делу, оставление заявления без рассмотрения и об отмене такого определения; заявлять отводы; требовать занесения в протокол заявлений и обстоя­тельств, которые он считает существенными для дела; обращать вни­мание суда на обстоятельства, могущие стать предметом вынесения судом частного определения в (см.: ст.225 ГПК РСФСР); делать заяв­ления о недопустимости доказательств и об исключении их из числа доказательств; принимать участие в осмотре вещественных и письмен­ных доказательств; задавать, с разрешения суда, вопросы экспертам и свидетелям; заявлять ходатайства о проведении экспертиз, в т.ч. до­полнительных и повторных; обращаться, в случае необходимости, с заявлением о восстановлении пропущенных процессуальных сроков (ст. 105 ГПК РСФСР), о взыскании вознаграждения за потерю време­ни (ст.92 ГПК РСФСР), о распределении судебных расходов (ст.93— 95 ГПК РСФСР), об освобождении, отсрочке или рассрочке уплаты судебных расходов и уменьшении их размеров (ст.80,31 ГПК РСФСР), о возврате государственной пошлины (ст.85 ГПК РСФСР).

С заявлениями и ходатайствовать о приостановлении производ­ства по делу адвокат-представитель обращается в случаях: пребыва­ния стороны в составе Вооруженных Сил на действительной срочной военной службе или привлечения ее для выполнения какой-либо государственной обязанности; нахождения стороны в длительной слу­жебной командировке; нахождения стороны в лечебном учреждении или при наличии у нее заболевания, которое препятствует явке в суд и подтверждается справкой медицинского учреждения; розыска от­ветчика в случае неизвестности места его пребывания (ст. 112 ГПК РСФСР); назначения судом экспертизы, а также о возобновлении производства по делу после устранения обстоятельств, вызвавших его приостановление.

После объявления судебного решения адвокат-представитель вправе обратиться в суд, постановивший решение, со следующими заявле­ниями:

·         о вынесении дополнительного решения в случаях если: по како­му-либо требованию, по которому лица, участвующие в деле, пред­ставляли доказательства и давали объяснение, не было вынесено ре­шение; суд, разрешив вопрос о праве, не указал размера присуженной суммы, имущества, подлежащего передаче, или действий, которые обязан совершить ответчик; судом не разрешен вопрос о судебных расходах; об индексации взысканных судом денежных сумм (ст.207—1 ГПК РСФСР).

Дополнительное решение может быть обжаловано в кассационном порядке по общим правилам;

·         о разъяснении решения суда, не изменяя его содержания. Разъяс­нение решения допускается, если оно еще не приведено в исполнение

·         и не истек срок, в течение которого решение может быть принуди­тельно исполнено;

·         об исправлении допущенных в решении описок или явных ариф­метических ошибок;

·         об отсрочке либо рассрочке исполнения решения, а также об изменении способа и порядка его исполнения;

·         об обеспечении исполнения решения, не обращенного к немед­ленному исполнению;

·         о пересмотре заочного решения (это право принадлежит адвока­ту-представителю стороны, не присутствовавшей в судебном заседа­нии).

Адвокат-представитель, как и лица, участвующие в деле, вправе, ознакомившись с протоколом судебного заседания в течение трех дней со дня его подписания, подавать письменные замечания на него с указанием на допущенные неправильности и неполноту протокола.

Адвокат-представитель имеет право на принесение частных жалоб на определения суда по вопросам: о внесении в решение исправлений (ст.204 ГПК РСФСР); об отказе в вынесении дополнительного решения (ст.205 ГПК РСФСР); о разъяснении решения суда (ст.206 ГПК РСФСР); об отсрочке или рассрочке исполнения решения, а также об изменении способа и порядка его исполнения(ст.207 ГПК РСФСР); о немедлен­ном исполнении решения (ст.211 ГПК РСФСР); об обеспечении иска (ст. 139 ГПК РСФСР); об оставлении без удовлетворения заявления о пересмотре заочного решения (глава 16—1 ГПК РСФСР); о приоста­новлении производства по делу (ст.217 ГПК РСФСР); об отказе в вос­становлении пропущенного процессуального срока (ст. 105 ГПК РСФСР); связанным с судебными расходами (ст.96 ГПК РСФСР); об отказе суда сложить штраф или уменьшить его размер (ст.98 ГПК РСФСР); на решение суда об индексации взысканных сумм (ст.207-1 ГПК РСФСР).

После вступления решения в законную силу лица участвующие в деле, в т.ч. и адвокат-представитель, не могут вновь заявлять в суде те же исковые требования, на том же основании, а также оспаривать в другом процессе установленные судом факты и правоотношения.

Решение суда может быть обжаловано адвокатом-представителем, как уже указывалось ранее, только в том случае, если соответствую­щее правомочие делегировано ему доверителем в доверенности.

Право на обжалование возникает с момента вынесения судом ре­шения в окончательной форме.

Не вступившие в законную силу решения могут быть обжалованы в кассационном порядке[18]: решения районных (городских) судов — в Верховный суд автономной республики, краевой, областной, городс­кой суд, суд автономной области или суд автономного округа; реше­ния Верховных судов автономных республик, краевых, областных, городских судов, судов автономных областей и судов автономных ок­ругов — в Верховный Суд РФ; решения Судебной коллегии по граж­данским делам и Военной коллегии Верховного Суда РФ — в касса­ционную коллегию Верховного Суда РФ.

Кассационные жалобы могут быть поданы в течение десяти дней после вынесения судом решения в окончательной форме через суд, вынесший решение или непосредственно в кассационную инстанцию.

Кассационная жалоба должна содержать: наименование суда, кото­рому адресуется жалоба; наименование лица, подавшего жалобу; ука­зание на решение, которое обжалуется и суд, постановивший это ре­шение; указание, в чем заключается неправильность решения, и просьбу лица, подающего жалобу; перечень прилагаемых к жалобе письмен­ных материалов, в том числе и квитанцию об оплате государственной пошлины. Кассационная жалоба представляется в суд с копиями по числу лиц, участвующих в деле. Суд может обязать адвоката-предста­вителя предоставить копии приложенных к кассационной жалобе пись­менных материалов по числу лиц, участвующих в деле. Ссылки в жа­лобе на новые доказательства, которые не были представлены в суд первой инстанции, допускается лишь в случае обоснования в жалобе невозможности их представления в суд первой инстанции.

Жалоба, поданная адвокатом-представителем, подписывается им с приложением доверенности, удостоверяющей полномочия, если в деле не имеется такого полномочия. В случае подачи кассационной жалобы, не подписанной подающим лицом, без указания на решение, которое обжалуется, либо без приложения всех необходимых копий, а также при подаче жалобы, не оплаченной государственной пошлиной (в раз­мере 50% ставки, установленной для исковых заявлений, исчислен­ной со спорной суммы), суд выносит определение, которым оставляет жалобу без движения и назначает срок для исправления недостатков. При выполнении в срок указаний суда, жалоба считается поданной в день первоначального представления в суд. В противном случае жалоба считается неподанной и возвращается лицу, подававшему ее.

Адвокату, представляющему интересы соучастника или третьего лица, выступающему на стороне того лица, участвующего в деле, которое уже подало кассационную жалобу, следует помнить о воз­можности присоединиться к поданной жалобе. Заявление о присоеди­нении к жалобе государственной пошлиной не облагается.

Пределами кассационной жалобы определяются пределы проверки законности и обоснованности решения суда первой инстанции в кас­сационном порядке.

Производство в суде кассационной инстанции построено на тех же основных началах, что и производство в суде первой инстанции, с теми лишь особенностями, которые вытекают из различия предмета судебного разбирательства, проверочного характера функций суда вто­рой инстанции.

Лица, участвующие в деле, и их представители в суде второй ин­станции пользуются широкими процессуальными правами. Они долж­ны быть оповещены о дне разбирательства дела в суде второй инстан­ции, имеют право участвовать в судебном разбирательстве, знакомиться со всеми материалами, поступившими в суд второй инстанции, давать объяснения по делу, поддерживать жалобу, возражать против жало­бы, а также представлять дополнительные материалы. Но их неявка не препятствует разбору жалобы.

Адвокат-представитель вправе представить объяснения на жалобу или протест с приложением документов, подтверждающих эти объяс­нения. Если суд сочтет необходимым, он может обязать представить объяснения и приложенные к нему документы с копиями по числу лиц, участвующих в деле.

Адвокат-представитель вправе отказаться от поданной жалобы. Од­нако для суда такой отказ не является обязательным. В случае если такое действие адвоката-представителя противоречит закону или на­рушает права и охраняемые интересы других лиц, суд может, не при­няв отказ от кассационной жалобы, рассмотреть дело в кассационном порядке.

Отказ адвоката-представителя истца от иска или мировое соглаше­ние сторон, совершенные после подачи кассационной жалобы или протеста, должны быть представлены кассационной инстанции в пись­менной форме. Принятие отказа кассационной инстанцией влечет от­мену вынесенного решения и прекращение производства по делу.

В ходе разбирательства дела в суде второй инстанции, после докла­да дела, суд выслушивает объяснения явившихся в судебное заседание лиц, участвующих в деле, и представителей. Сначала выступает лицо, подавшее кассационную жалобу и его представитель. В случае обжало­вания решения обеими сторонами первым выступает истец.

Вступившие в законную силу решения, определения и постановле­ния всех судов Российской Федерации могут быть пересмотрены в порядке судебного надзора по протестам лиц, имеющих право прине­сения протеста.

Жалоба с просьбой о принесении протеста адресуется соответству­ющему должностному лицу (ст. 320 ГПК РСФСР) с указанием наи­менования лица, подавшего жалобу, указанием на судебный акт, ко­торый обжалуется, и суд, постановивший его, аргументацией несогласия с принятым решением, определением или постановлением, вступившими в законную силу (ст. 330 ГПК РСФСР — непра­вильное применение или толкование норм материального права; су­щественное нарушение норм процессуального права, повлекшее вы­несение незаконного решения, определения, постановления суда), просьбу, в случае необходимости, о приостановлении исполнения со­ответствующих решений, определений и постановлений (ст. 323 ГПК РСФСР), перечень прилагаемых к жалобе письменных материалов, в т.ч. копии обжалуемых решения, определения или постановления.

В случае принесения протеста суд извещает об этом лиц, участвую­щих в деле и направляет им копии протеста. И хотя суд по своему усмотрению решает вопрос о сообщении или несообщении лицам, участвующим в деле, о времени и месте рассмотрения дела, они в любом случае вправе представить письменные объяснения на протест и дополнительные материалы. Неявка в судебное заседание лиц, уча­ствующих в деле, которые извещались о времени и месте рассмотре­ния дела, не является препятствием к разбирательству дела.

Решения, определения и постановления судов по гражданским де­лам, вступившие в законную силу, могут быть пересмотрены также и по вновь открывшимся основаниям по заявлению лиц, участвующих в деле, или их представителей, которое направляется в суд, вынесший решение, определение или постановление. Срок подачи такого заявле­ния установлен в течение трех месяцев со дня установления обстоя­тельств, служащих основанием пересмотра.

Статья 333 ГПК РСФСР к таким основаниям относит: существен­ные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть извест­ны заявителю; установленные вступившим в законную силу пригово­ром суда заведомо ложные показания свидетеля, заведомо ложное заключение эксперта, заведомо неправильный перевод, подложность документов либо вещественных доказательств, повлекшие за собой по­становление незаконного или необоснованного решения; установлен­ные вступившим в законную силу приговором суда преступные дей­ствия сторон, других лиц, участвующих в деле, либо их представителей или преступные деяния судей, совершенные при рассмотрении данного дела; отмена решения, приговора, определения или постановления суда либо постановления иного органа, послужившего основанием к выне­сению данного решения, определения или постановления.

Перечень оснований к пересмотру дела по вновь открывшимся ос­нованиям предопределяет действия адвоката-представителя, собираю­щего документы для возбуждения соответствующего производства в суде. Как и при рассмотрении дела в кассационной и надзорной ин­станции, заявитель и лица, участвующие в деле, извещаются о време­ни и месте судебного заседания, однако их неявка не является препят­ствием к рассмотрению заявления.

Правоотношения, возникающие в исполнительном производстве, регулируются рядом правовых актов, важнейшим из которых являет­ся Федеральный закон №119-ФЗ «Об исполнительном производстве» от 21 июля 1997 г.

Сторонами исполнительного производства являются взыскатель и должник. Они могут лично участвовать в исполнительном производ­стве или поручать ведение дела представителю, который, действуя по доверенности, имеет право совершать от имени представляемого всех действий, связанных с исполнительным производством: знакомиться с материалами исполнительного производства, делать из них выпис­ки, снимать с них копии, представлять дополнительные материалы, заявлять ходатайства, участвовать в совершении исполнительных дей­ствий, давать устные и письменные объяснения в процессе исполни­тельных действий, высказывать свои доводы и соображения по всем вопросам, возникающим в ходе исполнительного производства, воз­ражать против ходатайств, доводов- и соображений других лиц, уча­ствующих в исполнительном производстве, заявлять отводы. При на­личии в доверенности специально оговоренных полномочий, представитель также имеет право на совершение следующих действий: предъявлять и отзывать исполнительный документ; передавать полно­мочия другому лицу; обжаловать действия (бездействия) судебного пристава-исполнителя; получать присужденное имущество (в том чис­ле и деньги).

Возможные варианты конкретного выражения полномочий пред­ставителя следующие:

1.      Обращаться с заявлением к судебному приставу-исполнителю:

1.1     О принятии исполнительного документа (о возбуждении ис­полнительного производства);

1.2     Об описи имущества должника и наложении ареста;

1.3     Об отсрочке или о рассрочке исполнения, а также об измене­нии способа и порядка исполнения (при наличии обстоятельств, пре­пятствующих совершению исполнительных действий);

1.4     Об отложении исполнительных действий (право представителя взыскателя);

1.5     Об отложении взыскания (право представителя должника); -

1.6     О возврате исполнительного документа (право представителя взыскателя при неисполнении или частичном исполнении);

1.7     О розыске должника, имущества должника или розыске ребенка.

2.      Обращаться с заявлением в суд или иной орган, выдавший ис­полнительный документ:

2.1     Об отсрочке или о рассрочке исполнения, а также об измене­нии способа и порядка исполнения (при наличии обстоятельств, пре­пятствующих совершению исполнительных действий);

2.2     О восстановлении пропущенного срока предъявления испол­нительного листа или судебного приказа к исполнению.

3.      Обжаловать в соответствующий суд:

3.1     Постановление судебного пристава-исполнителя о возбуждении исполнительного производства;

3.2     Действия судебного пристава-исполнителя, возвратившего ис­полнительный документ;

3.3     Постановление судебного пристава-исполнителя об отложении исполнительных действий;

3.4     Постановление судебного пристава-исполнителя об отказе в розыске должника или его имущества и о взыскании расходов по розыску;

3.5     Определение суда о приостановлении или прекращении иско­вого производства (в кассационном порядке).

Некоторую специфику имеет подготовка и ведение дел особого производства.

К особому производству, по смыслу ст.245 и ч.З ст.246 ГПК РСФСР, относятся дела, подведомственные суду, в которых нет ма­териально-правового спора.

В особом производстве рассматриваются гражданские дела, по ко­торым необходимо в судебном порядке:

·         подтвердить наличие или отсутствие юридических фактов или обстоятельств, от которых зависит возникновение, изменение или пре­кращение личных или имущественных прав;

·         подтвердить наличие или отсутствие бесспорного права;

·         установить правовой статус гражданина.

Дела особого производства проходят те же стадии, что и дела иско­вые. На них распространяются общие правила доказывания, ведения протоколов, судебного представительства, проверки законности и обо­снованности судебных решений и пр.

Однако имеются и некоторые особенности, которые следует учи­тывать.

Так, в делах особого производства:

·         нет спорящих сторон, иска (соответственно и признания иска, отказа от иска, обеспечения иска), истца и ответчика, не может быть мировых соглашений;

·         дела об установлении фактов, имеющих юридическое значение, а также о признании гражданина безвестно отсутствующим и объявле­нии гражданина умершим могут быть возбуждены лишь в том случае, если заявитель укажет в заявлении цель обращения к суду (ст.250, 253 ГПК РСФСР);

·         заявления по делам об установлении фактов, имеющих юриди­ческое значение, подаются в суд по месту жительства заявителя, за исключением заявлений об установлении факта владения строением на праве собственности, которое подается в суд по месту нахождения строения (ст.249 ГПК РСФСР); в заявлении должны быть приведены доказательства, подтверждающие невозможность получения заявите­лем надлежащих документов либо невозможность восстановления ут­раченных документов (ст.248 ГПК РСФСР);

·         заявления о признании гражданина безвестно отсутствующим или об объявлении гражданина умершим подается в суд по месту житель­ства заявителя (ст.252 ГПК РСФСР);

·         заявления о признании гражданина ограниченно дееспособным или недееспособным подается в суд по месту жительства данного граж­данина, а если лицо помещено в психиатрическое лечебное учрежде­ние, то по месту нахождения лечебного учреждения (ч.2 ст.258 ГПК РСФСР);

·         заявление об усыновлении обязательно должно содержать опре­деленный набор информации и документов, предусмотренных зако­ном (ст.263-2 ГПК РСФСР), и подается в суд по месту жительства или нахождения усыновляемого ребенка (ст.263-1 ГПК РСФСР);

·         дела о признании гражданина ограниченно дееспособным или недееспособным могут быть начаты, если заявление подано строго ограниченным кругом лиц (ст.258 ГПК РСФСР);

·         решения, вынесенные по делам о признании граждан безвестно отсутствующими или объявлении лиц умершими, могут быть отмене­ны судом, вынесшим решение, в случае явки или обнаружения места пребывания гражданина, признанного безвестно отсутствующим или объявленного умершим (ст.257 ГПК РСФСР);

·         если при рассмотрении дела в порядке особого производства воз­никает спор о праве, подведомственный судам, суд оставляет заявле­ние без рассмотрения и разъясняет заинтересованным лицам их право обратиться с иском на общих основаниях (ч.З ст.246 ГПК РСФСР).

В главе 23 ГПК РСФСР законодатель закрепил порядок производ­ства по делам о защите избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации. Основной особенностью рассмотрения данной категории дел являются сокращенные сроки и специальный состав субъектов обращения в суд.

Рассмотрение вопросов об участии адвоката-представителя в рас­смотрении дел мировым судьей отдельно от предыдущих обусловле­но, прежде всего, тем, что к подсудности мировых судов законодате­лем отнесены не все, а лишь отдельные категории дел. И только производству по этим определенным категориям дел и присуща спе­цифика мирового разбирательства, заключающаяся в основном в воз­можности и самой процедуре апелляционного пересмотра решений и определений мировых судей.

Статьей 113 ГПК РСФСР определены дела, подсудные мировому судье:

·         дела о выдаче судебного приказа;

·         дела о расторжении брака, если между супругами отсутствует спор о детях;

·         дела о разделе между супругами совместно нажитого имущества;

·         иные дела, возникающие из семейно-правовых отношений, за исключением дел об оспаривании отцовства (материнства), установи линии отцовства, о лишении родительских прав, об установлении усы­новления (удочерения) ребенка;

·         дела по имущественным спорам при цене иска, не превышаю­щей пятисот минимальных размеров оплаты труда, установленных за­коном на момент подачи заявления;

·         дела, возникающие из трудовых отношений, за исключением дел о восстановлении на работе;

·         дела об определении порядка пользования земельными участка­ми, строениями и другим недвижимым имуществом;

·         иные дела, отнесенные федеральными законами к компетенции мировых судей.

В случае когда при объединении нескольких связанных между со­бой требований, изменении предмета иска или предъявлении встреч­ного иска новые требования становятся подсудными районному суду, а остальные — мировому судье, все требования подлежат рассмотре­нию в районном суде.

Правила обращения в мировой суд и порядок рассмотрения дел мировым судьей аналогичны описанным при производстве по первой инстанции в районных судах.

Апелляционному производству посвящена глава 35–1 ГПК РСФСР.

Решение мирового судьи может быть обжаловано в апелляционном порядке сторонами и другими лицами, участвующими в деле, а также их представителями в соответствующий районный суд через мирового судью в течение десяти дней со дня его вынесения.

Законодатель допустил возможность восстановления пропущенно­го срока на подачу апелляционной жалобы мировым судьей, через которого такая жалоба подана. Однако в ст. 318–2 ГПК РСФСР огово­рено, что это является правом, но не обязанностью мирового судьи и что просьба о восстановлении пропущенного срока должна быть изло­жена в апелляционной жалобе либо подана одновременно с нею.

Апелляционная жалоба должна содержать:

·         наименование районного суда, которому адресована жалоба;

·         наименование лица, подающего жалобу, его место жительства или место нахождения;

·         указание на обжалуемое решение мирового судьи;

·         доводы жалобы со ссылкой на основания, предусмотренные ст. 306-308 ГПК РСФСР;

·         просьбу заинтересованного лица;

·         перечень прилагаемых документов с приложением квитанции об оплате государственной пошлины.

При подаче апелляционной жалобы адвокатом-представителем, к ней должны быть приложены доверенность и ордер юридической кон­сультации, если в деле не имеется таких документов.

Апелляционная жалоба и приложенные к ней документы пред­ставляются с копиями по числу лиц, участвующих в деле.

При несоответствии поданной апелляционной жалобы вышеука­занным требованиям мировой судья выносит определение об оставле­нии жалобы без движения и назначает лицу, подавшему жалобу, срок для исправления недостатков.

Если указания, содержащиеся в определении мирового судьи, бу­дут выполнены в установленный срок, жалоба считается поданной в день первоначального представления ее в суд. В противном случае жа­лоба считается не поданной и возвращается лицу, подававшему ее.

Кроме невыполнения в установленный срок указаний мирового судьи, содержащихся в определении об оставлении жалобы без дви­жения, основанием для возвращения апелляционной жалобы являют­ся также истечение срока обжалования, если жалоба не содержит просьбу о восстановлении пропущенного срока либо в восстановлении этого срока отказано, а также при изменении предмета или основания требования, рассмотренного мировым судьей.

До направления дела с апелляционной жалобой в районный суд лицо, подавшее жалобу, может отозвать ее.

Возврат апелляционной жалобы осуществляется на основании оп­ределения мирового судьи, которое может быть обжаловано в район­ный суд лицом, подавшим жалобу.

Лица, участвующие в деле, и их представители вправе представить мировому судье письменные объяснения (возражения) на апелляци­онную жалобу с приложением документов, подтверждающих эти объяс­нения, и копии по числу лиц, участвующих в деле.

После поступления дела с апелляционной жалобой в районный суд, но до принятия решения или определения судьей районного суда, адвокат-представитель или доверитель вправе отказаться от жалобы. Отказ от жалобы оформляется определением судьи районного суда о прекращении апелляционного производства.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке судья районного суда проверяет законность и обоснованность решения мирового судьи по правилам производства в суде первой инстанции. При этом он вправе устанавливать новые факты и исследовать новые доказательства по делу. Полномочия суда апелляционной инстанции при рас­смотрении апелляционной жалобы следующие:

·         оставить решение мирового судьи без изменения, а жалобу — без удовлетворения;

·         изменить решение мирового судьи или отменить его и вынести новое решение;

·         отменить решение мирового судьи полностью или в части и пре­кратить производство по делу либо оставить жалобу без рассмотрения.

Определения мирового судьи, по общему правилу, не обжалуют­ся, за исключением случаев, предусмотренных ст.318—12 ГПК РСФСР (когда определение мирового судьи препятствует дальнейшему движе­нию дела и в случаях, прямо указанных в ГПК). В иных случаях возра­жения против определений мирового судьи могут быть включены в апелляционную жалобу.

Срок подачи частной жалобы — в течение десяти дней со дня вынесения определения мировым судьей. Подача и рассмотрение част­ных жалоб происходит в порядке, предусмотренном для обжалования решения мирового судьи.

Определение суда апелляционной инстанции, вынесенное по част­ной жалобе, обжалованию в кассационном порядке не подлежит и вступает в законную силу с момента его вынесения.

Решение апелляционной инстанции может быть обжаловано в кас­сационном порядке, который рассмотрен в данной теме ранее.

Б. Адвокат — представитель в арбитражном процессе (АПК РФ)

·         Право на обращение в арбитражный суд. Предмет судебной защиты. Предста­вительство в арбитражном процессе. Правила оформления платежных докумен­тов. Порядок реализации прав представителя (в т.ч. методика составления искового заявления, жалоб, подготовки к выступлению). Особенности определе­ния предмета доказывания. Участие адвоката-представителя в апелляцион­ном и кассационном производстве, производстве в порядке надзора и по вновь открывшимся обстоятельствам.

Заинтересованные лица обладают гарантированным правом обра­титься в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспари­ваемых прав или интересов в порядке, установленном Арбитражным процессуальным кодексом РФ (п. 1 ст. 4 АПК).

Право на обращение в арбитражный суд реализуется путем подачи искового заявления или заявления по делам, возникающим из адми­нистративных и иных публичных правоотношений, по делам о несос­тоятельности (банкротстве), по делам особого производства, при об­ращении о пересмотре судебных актов в порядке надзора и пр., подачи апелляционной или кассационной жалобы, представления — при обращении Генерального прокурора РФ и его заместителей о пересмотре судебных актов в порядке надзора (п.4 ст.4).

Гарантиями права на обращение в арбитражный суд, в частности, являются исчерпывающий перечень оснований к возвращению иско­вого заявления (ст. 129), апелляционной и кассационной жалобы (ст.ст.264, 281), императивность нормы, устанавливающей недействи­тельность отказа от права на обращение в суд, в какой бы форме он не был произведен (п.З ст.4).

Пределы реализации права на обращение в арбитражный суд опре­деляются ст.ст.27-33 АПК о подведомственности споров арбитражно­му суду. Согласно требованиям п.2 ст.27 АПК, арбитражные суды разрешают экономические споры и рассматривают иные дела с учас­тием организаций, являющихся юридическими лицами, граждан, осу­ществляющих предпринимательскую Деятельность без образования юридического лица и имеющих статус индивидуального предприни­мателя, а в случаях, предусмотренных федеральным законодатель­ством, с участием Российской Федерации, её субъектов, муници­пальных образований, государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, образований, не имеющих статуса юридического лица, и граждан, не имеющих статуса индивидуального предпринимателя.

Разрешая вопрос о подведомственности, необходимо учитывать также требования ст.28 ГПК РСФСР, согласно которой при объеди­нении нескольких связанных между собой требований, из которых одни подведомственны суду общей юрисдикции, а другие — арбит­ражному суду, все требования подлежат рассмотрению в суде общей юрисдикции.

Непременным условием реализации права на обращение в арбит­ражный суд, кроме этого, является соблюдение требований законода­тельства о подсудности.

К подсудности Высшего Арбитражного Суда п.2 ст.34 АПК отнесе­ны дела: об оспаривании нормативных правовых актов Президента, Правительства Российской Федерации, федеральных органов испол­нительной власти, затрагивающих права и законные интересы заяви­теля в сфере предпринимательской и иной экономической деятельно­сти; об оспаривании ненормативных правовых актов Президента Российской Федерации, Совета Федерации и Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации, Правительства Рос­сийской Федерации, не соответствующих закону и затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности; экономические споры между Российс­кой Федерацией и субъектами Российской Федерации, между субъек­тами Российской Федерации.

Общий принцип территориальной подсудности заключается в том, что иски предъявляются в арбитражный суд по месту нахождения или месту жительства ответчика (ст. 35 АПК).

Исключения из данного принципы предусмотрены в связи с под­судностью по выбору истца (ст. 36)[19], договорной подсудностью (ст. 37)[20] и исключительной подсудностью (ст. 38)[21].

В статье 39 АПК законодатель сформулировал правила о передаче дел из одного арбитражного суда в другой. По общему правилу, при­нятое арбитражным судом к своему производству с соблюдением пра­вил подсудности дело, должно быть рассмотрено им по существу, даже если в дальнейшем после принятия заявления оно стало подсуд­но другому арбитражному суду (п. 1).

Случаи, при которых арбитражный суд передает дело на рассмот­рение другого арбитражного суда исчерпывающе перечислены в п. 2 ст. 39 АПК.[22]

Состав лиц, участвующих в деле, перечислен в ст.40 АПК. К ним отнесены; стороны; заявители и заинтересованные лица — по делам особого производства, по делам о несостоятельности (банкротстве) и иных предусмотренных АПК случаях; третьи лица; прокурор, государ­ственные органы, органы местного самоуправления и иные органы, обратившиеся в арбитражный суд в случаях, предусмотренных АПК.

Все выше указанные лица, за исключением прокурора, имеют право осуществлять процессуальную деятельность по ведению дел в арбит­ражном суде через представителей, что не исключает возможности и личного участия гражданина или органа юридического лица, действу­ющего в пределах полномочий, предоставленных законами и иными нормативными правовыми актами или учредительными документами. Представительство в арбитражном процессе осуществляется от имени и в интересах участвующих в деле лиц. Полномочия представителя производны от полномочий доверителя. Права и обязанности лиц, уча­ствующих в деле (ст.41), не участвующих в деле, о правах и об обя­занностях которых арбитражный суд принял судебный акт (ст.42) исчерпывающе регламентирован АПК.

Адвокаты, могут выступать в качестве представителей как граж­дан, в том числе индивидуальных предпринимателей (п.2 ст.59), так и организаций (п.5 ст.59).

Действующее законодательство предусматривает единую для всех форму оформления полномочий представителя — доверенность, вы­данную и оформленную в соответствии с законом (ст.ст. 185—186 ГК РФ). Доверенность от имени организации выдается за подписью ее руководителя или иного лица, уполномоченного на это ее учреди­тельными документами и заверяется печатью этой организации. Дове­ренность, выдаваемая гражданином, может быть удостоверена: в но­тариальном порядке; организацией в которой доверитель работает, учится; жилищно-эксплуатационной организацией по месту его жи­тельства; администрацией стационарного лечебного учреждения, в ко­тором он находится на излечении; командованием соответствующей воинской части, если доверенность выдается военнослужащим. Дове­ренность лиц, находящихся в местах лишения свободы, удостоверяет­ся начальником соответствующего места лишения свободы.

В п. 3 ст.61 АПК указано, что полномочия адвоката удостоверяются в порядке, установленном законом. При этом не делается ссылки на конкретный нормативный акт. Поскольку кроме ГПК РСФСР и Фе­дерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» на сегодняшний день порядок оформления полномочий адвоката-пред­ставителя в гражданском судопроизводстве ни чем не урегулирован, то следует полагать, что полномочия адвоката-представителя в арбит­ражном суде оформляются по аналогии с представительством в судах общей юрисдикции — ордером адвокатского формирования и дове­ренностью (см. оформление полномочий адвоката-представителя при участии в гражданском процессе в судах общей юрисдикции).

На основании ордера и доверенности адвокат-представитель осуще­ствляет права стороны или третьего лица, определенные АПК РФ. Он имеет право знакомиться с материалами дела, делать из него выпис­ки, снимать копии, заявлять отводы, представлять доказательства, участвовать в исследовании доказательств, заявлять ходатайства, воз­ражать против ходатайств, излагать суду свои доводы и соображения по возникающим в ходе арбитражного процесса вопросам. Однако, так же как и в судах общей юрисдикции, совершение некоторых про­цессуальных действий представителем от имени доверителя в арбит­ражном суде возможно только в том случае, если они прямо указаны в доверенности. Это такие действия, как: подписание искового заяв­ления и отзыва на исковое заявление, заявление на обеспечение иска, передача дела в третейский суд, полный или частичный отказ от ис­ковых требований и признание иска, изменение предмета или основа­ния иска, заключение мирового соглашения и соглашения по факти­ческим обстоятельствам, передача своих полномочий представителя другому лицу (передоверие), а также право на подписание заявления о пересмотре судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам, обжалование судебного акта арбитражного суда, получение присуж­денных денежных средств или иного имущества (ст.62).

Исковое заявление обязательно должно быть составлено в пись­менной форме с четкой фиксацией даты и места его предъявления. В нем должны быть указаны: правильное (с учетом вопроса о подсуд­ности) и полное (без сокращений) наименование арбитражного суда, в который подается заявление; наименование истца, его место на­хождения; если истцом является гражданин. Его место жительства, дата и место его рождения, место работы или дата и место государ­ственной регистрации в качестве индивидуального предпринимате­ля; наименование ответчика, его место нахождения или место жи­тельства; требование истца к ответчику со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты, а при предъявлении иска к не­скольким ответчикам — требования к каждому из них; цена иска если иск подлежит оценке; расчет взыскиваемой или оспариваемой денежной суммы (при сложных расчетах и для удобства восприятия текста, может быть оформлен в качестве приложения к исковому заявлению); сведения о соблюдении истцом претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора с ответчиком, когда это предусмотрено федеральным законом для данной категории споров или договоров; сведения о мерах, принятых арбитражным судом по обеспечению имущественных интересов до предъявления иска; пере­чень прилагаемых документов (ст. 125).

В заявлении могут быть указаны и иные сведения, в том числе номера телефонов, факсов, адреса электронной почты, если они не­обходимы для правильного и своевременного рассмотрения дела, мо­гут содержаться ходатайства, в том числе об истребовании доказа­тельств от ответчика и других лиц.

Исковое подписывается истцом или его представителем. Если истец руководитель юридического лица, то его подпись заверяется печатью организации. При подписании искового заявления адвокатом-представителем обязательна ссылка на то, что подписавший действует по доверенности.

Лица, подписавшие исковое заявление, как и иные лица, участву­ющие в деле, обязаны сообщать арбитражному суду об изменении своего адреса во время производства по делу (ст. 124).

Поскольку судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон (ст.ст. 8, 9), закон (п. 3 ст. 125) обязывает истца при предъявлении искового заявления направить другим лицам, участвующим в деле, копии искового заяв­ления и приложенных к нему документов, которые у них отсутствую ют, заказным письмом с уведомлением о вручении.

Законодатель предусмотрел также обязательный перечень докумен­тов, прилагаемых к исковому заявлению (ст. 126 АПК), который при подписании иска адвокатом-представителем должен включать доку­менты, подтверждающие: уведомление о вручении или иные доку­менты, подтверждающие направление другим лицам, участвующим в деле копий искового заявления и приложенных к нему документов, которые у других лиц отсутствуют; уплату государственной пошлины в установленном порядке и размере или право на получение льготы по уплате государственной пошлины, либо ходатайство о предоставлении отсрочки, рассрочки,' об уменьшении размера государственной по­шлины; обстоятельства, на которых основываются исковые требова­ния, т.е. различные документы, являющиеся, по мнению заявителя, доказательством, подтверждающим исковые требования; надлежащим образом оформленные доверенность и ордер адвокатского формирова­ния; копии свидетельства о государственной регистрации в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя; копии определения арбитражного суда об обеспечении имущественных инте­ресов до предъявления иска; соблюдения претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора с ответчиком, когда это предусмотрено федеральным законом для данной категории споров или договором; проект договора, если заявлено требование о понуж­дении заключить договор.

Ответчик имеет право во всех случаях, а иные лица, участвующие в деле в случаях и порядке, которые установлены АПК, направить арбитражному суду, истку и иным лицам, участвующим в деле отзыв на исковое заявление с приложением документов, подтверждающих возражения относительно иска, а также документов. Отзыв составля­ется по правилам искового заявления. В нем могут быть указаны име­ющиеся у ответчика ходатайства.

Ответчик, а соответственно и его представитель, вправе до приня­тия арбитражным судом первой инстанции судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, руководствуясь общими правилами предъявления исков, предъявить к истцу встречный иск для рассмотрения его совместно с первоначальным иском в случаях если: встречное требование направлено к зачету первоначального требования; удовлетворение встречного иска исключает полностью или в части удов­летворение первоначального иска; между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела.

Основания иска и возражений на иск, нормы материального и процессуального права, подлежащие применению к спорному право­отношению, определяют предмет доказывания.

Каждое лицо, участвующее в арбитражном деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (ст.65). Исключением являются споры о при­знании недействительными актов государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, должностных лиц, при рас­смотрении которых обязанность доказывания обстоятельств, послу­живших основанием для принятия указанных актов, решений, совер­шения действия (бездействия) возлагается на соответствующий орган или должностное лицо.

Доказательства в арбитражном процессе — это полученные в соот­ветствии с предусмотренным АПК и другими федеральными закона­ми порядком сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновыва­ющих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющих значение для правильного рассмотре­ния дела. В качестве доказательств допускаются письменные и веще­ственные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, зак­лючения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (ст.64).

В арбитражном процессе, так же как и в гражданском процессе, не все обстоятельства, имеющие значение для дела, нуждаются в доказы­вании. К таким обстоятельствам закон (ст.69) относит общеизвестные и преюдициальные[23], а также обстоятельства, признанные сторонами (ст.70). Однако, адвокату-представителю следует учитывать, что для того, что­бы составу арбитражного суда стало известно об этих фактах, зачастую требуется активная работа адвоката по собиранию соответствующих све­дений и представлению их суду. Данная деятельность адвоката-предста­вителя осуществляется по правилам, используемым при участии в до­казывании в судах общей юрисдикции. Вопросы представления и истребования доказательств урегулированы ст.66 АПК.

Кроме указанных выше прав по предъявлению иска, встречного иска и отзыва, определении подсудности, при наличии соответствую­щих полномочий, адвокат-представитель обладает правами, которые конкретизируются в следующих действиях:

1.      обращении с заявлениями к арбитражному суду: о выбранной кан­дидатуре арбитражного заседателя (при рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей; п. 3 ст. 19); (истец) об изменении основания или предмет иска, увеличении или уменьшении размера исковых тре­бований при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстан­ции до принятия судебного акта (п.1 ст.49); (истец) об отказе от иска полностью или частично (п. 3 ст.49); об окончании дела мировым со­глашением (п.4 ст.49); о приобщении представленных доказательств (п.2 ст.66); об отводе эксперту (п.2 ст.82); о проведении дополнитель­ной или повторной экспертизы (п. 3 ст.82); о вызове в арбитражный суд свидетеля (п.1 ст.88); о возобновлении производства по делу (ст. 146); повторно с исковым заявлением, после устранения обстоятельств, по­служивших основанием для оставления заявления без рассмотрения (п. 3 ст. 149); о принятии дополнительного решения (до вступления решения в законную силу (ст. 178); о разъяснении решения и об ис­правлении допущенных описок, опечаток и арифметических ошибок (п.1 ст.179); о немедленном исполнении решения (п. 3 ст.182); об ин­дексации присужденных денежных сумм (ст. 183).

2.      заявлении ходатайств: об обеспечении доказательств до предъяв­ления иска (ст.72); о рассмотрении дела с участием арбитражных засе­дателей (заявляется не позднее чем за один месяц до начала судебного разбирательства; п.2 ст. 19); об отводе судьи, помощника судьи, сек­ретаря судебного заседания, эксперта, переводчика (гл. 3); о замене ненадлежащего ответчика надлежащим (47); об истребовании доказа­тельств (п.п.4 и 5 ст.66); о назначении экспертизы и о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении (п. 3 ст.82); о внесении в опре­деление о назначении экспертизы дополнительных вопросов (п. 3 ст.82); о принятии срочных временных мер, направленных на обеспечение иска или имущественного интереса заявителя (обеспечительные меры; ст. 90) и о предоставлении обеспечения возмещения возможных обес­печительными мерами убытков (встречное обеспечение; ст.94); о пред­варительных обеспечительных мерах (ст.99); о замене одной обеспечи­тельной меры другой (ст.95) и об отмене обеспечительных мер (97); об уменьшении размера возмещения судебных расходов, при предос­тавлении доказательства их чрезмерности (п.3 ст. 111); о восстановле­нии и продлении пропущенных сроков (ст. 115, 117, 118); об отсроч­ке, рассрочке или уменьшении размера государственной пошлины (ст. 112); о соединении и разъединении нескольких требований (ст. 130); о приостановлении производства по делу в порядке ст.ст.143, 144 АПК; об изготовлении копии протокола судебного заседания (п.8 ст. 155); о возвращении подлинных документов, имеющихся в деле (п. 10 ст.75); о возвращении вещественных доказательств (ст.80); о возврате госу­дарственной пошлины в случаях, предусмотренных законом; (обеих сторон) об отложении судебного разбирательства в случае обращения сторон за содействием к суду или посреднику в целях урегулирования спора (п.2 ст. 158); об отложении судебного разбирательства с обосно­ванием уважительности причины и др. (п.п. 3—5 ст. 158); о фальсифи­кации доказательства (ст. 161); о возражениях относительно исключе­ния доказательства из числа доказательств по делу (ст. 161); об объявлении перерыва в судебном заседании (ст. 163).

3.      обжаловании определений арбитражного суда: о наложении су­дебного штрафа (п. 12 ст.66; 120); об обеспечении (отказе в обеспече­нии) иска, доказательств (72, 90,93); о распределении судебных рас­ходов (ст. 112); об отказе в восстановлении или продлении процессуальных сроков (ст.ст.117, 118); о возвращении искового за­явления (ст. 129) и встречного иска (ст. 132); об отказе в утверждении мирового соглашения (п.9 ст. 141); от утверждении мирового соглаше­ния (в кассационную инстанцию (п.8 ст. 141); о приостановлении про­изводства по делу или об отказе в возобновлении производства по делу (ст.147); о прекращении производства по делу (п.2 ст.151); об оставлении иска без рассмотрения (ст. 148); об отказе в принятии до­полнительного решения или о принятии дополнительного решения (п.5 ст. 178); об отказе в разъяснении решения и об исправлении опи­сок, опечаток или арифметических ошибок (п.4 ст.179); об обращении решения к немедленному исполнению (п.п.5,6 ст.182); об индексации присужденных денежных сумм или об отказе в индексации (ст. 183);

4.      а также: участии в осмотре и исследовании письменных и веще­ственных доказательств по месту их нахождения (ст.ст.78,79); давать объяснения об известных обстоятельствах, имеющих значение для дела, в письменной и устной форме (ст.81); даче объяснений эксперту; оз­накомлении с заключением эксперта или сообщением о невозможно­сти дать заключение (п. 3 ст.82); требовании от лица, ходатайствовав­шего об обеспечении иска, возмещения убытков путем предъявления иска (ст.98); внесении денежных сумм, причитающихся экспертам, свидетелям, переводчикам на депозитный счет арбитражного суда (ст. 108); высказывании мнения о возможности продолжения рассмотрения дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстан­ции после предварительного судебного заседания (п.4 ст. 137); осуще­ствлении поиска доказательств по аналогии с действиями в гражданс­ком процессе и согласно п. 3 ст.6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ; даче объяснений, признании фактов; ознакомле­нии с протоколами судебного заседания и отдельных процессуальных действий и представлять замечания относительно полноты и правиль­ности их составления (п.6 ст.155); уведомлении суда о возможности рассмотрения дела в их отсутствии (ст. 156); в выступлении в судебных прениях (ст. 164).

По всем делам, рассматриваемым арбитражными судами, уплачи­вается или взыскивается государственная пошлина, которая зачисля­ется в федеральный бюджет по месту нахождения банка, принявшего платеж. Ее взимание производится в соответствии с Законом РФ от 9.12.91 №2005-1 «О государственной пошлине» (в редакции Феде­рального закона от 31.12.95 №226-ФЗ «О внесении изменений и до­полнений в Закон Российской Федерации «О государственной по­шлине», с изменениями от 20.08.96, 19.07.97, 21.07.98, 13.04.99, 7.0801, 21.03.02, 25.07.02) на основании Инструкции Госналогслуж­бы РФ согласованной с Минфином РФ и Минюстом РФ от 15.05.96 №42 «По применению Закона Российской Федерации «О государ­ственной пошлине» (с изменениями от 7.10.96, 6.07.98, 19.02.99, 8.11.01).

Госпошлина взимается до подачи исковых, иных заявлений и жа­лоб, подаваемых в арбитражные суды, а также за выдачу документов арбитражными судами (ст. 102). Рассмотрение дел в порядке надзора и по вновь открывшимся основаниям госпошлиной не оплачиваются.

Плательщиками госпошлины являются граждане РФ, иностран­ные граждане и лица без гражданства, юридические лица, обратив­шиеся за совершением юридически значимых действий или выдачей документов.

Госпошлина оплачивается в рублях в банки, а также путем пере­числения сумм государственной пошлины со счета плательщика через банки (их филиалы). Прием банками государственной пошлины на­личными деньгами осуществляется во всех случаях с выдачей квитан­ции установленной формы.

Иностранные лица уплачивают государственную пошлину через уполномоченных представителей в России, имеющих рублевые и ва­лютные счета.

Платежные поручения и квитанции представляются в арбитраж­ный суд только с подлинной отметкой банка и остаются в материалах дела (за исключением случаев возврата государственной пошлины, см. ниже). Ксерокопии и фотокопии платежных поручений и квитанций об уплате госпошлины не принимаются арбитражными судами в каче­стве доказательства ее уплаты.

Оформление платежного поручения об уплате госпошлины должно соответствовать форме, приведенной в приложении к Инструкции.

В случае одновременного обращения за совершением юридически значимого действия или за выдачей документа нескольких лиц, не имеющих права на льготы, госпошлина уплачивается в полном разме­ре в равных долях или долях, согласованных между ними. Если же среди этих лиц одно или несколько лиц в соответствии с законода­тельством освобождены от уплаты госпошлины, то размер госпошли­ны, подлежащей уплате, уменьшается пропорционально количеству лиц, имеющих право на льготы, и в этом случае госпошлина уплачи­вается только лицами, не имеющими права на льготы.

Размеры госпошлины определены ст.29 указанной Инструкции. При определении размера госпошлины, установленного в кратном размере от минимального размера оплаты труда, учитывается уста­новленный законом минимальный размер оплаты труда на день уп­латы госпошлины. Размер госпошлины с исковых заявлений имуще­ственного характера зависит от цены иска, которая определяется истцом согласно ст. 103 АПК: по искам о взыскании денежных средств, исходя из взыскиваемой суммы; по искам о признании не подлежа­щим исполнению исполнительного или иного документа, по кото­рому взыскание производится в бесспорном (безакцептном) поряд­ке, исходя из оспариваемой денежной суммы; по искам об истребовании имущества, исходя из стоимости истребуемого имуще­ства; по искам об истребовании земельного участка, исходя из сто­имости земельного участка.

В цену иска включаются также указанные в исковом заявлении суммы неустойки (штраф, пени) и проценты. Цена иска, состоящего из нескольких самостоятельных требований, определяется суммой всех требований.

По исковым заявлениям о признании права, в том числе права собственности, права пользования, права владения, права распоряже­ния, государственная пошлина уплачивается в размерах, установлен­ных для исковых заявлений неимущественного характера.

В случае неправильного указания заявителем цены иска она опре­деляется арбитражным судом.

С исковых заявлений, содержащих одновременно требования иму­щественного и неимущественного характера, взимается одновременно государственная пошлина, установленная для исковых заявлений иму­щественного характера и для исковых заявлений неимущественного характера. Цена иска, состоящего из нескольких самостоятельных тре­бований, определяется суммой всех требований.

При увеличении исковых требований недостающая сумма госпош­лины взыскивается при принятии решения в соответствии с увели­ченной ценой иска, а при уменьшении исковых требований уплачен­ная излишне пошлина не возвращается.

С апелляционных и кассационных жалоб на решения и постановле­ния арбитражных судов, а также на определения о прекращении про­изводства по делу, об оставлении иска без рассмотрения, о наложении судебных штрафов, о выдаче исполнительного листа на принудитель­ное исполнение решений третейского суда и об отказе в выдаче ис­полнительного листа государственная пошлина уплачивается в разме­ре 50% от государственной пошлины, взимаемой при подаче искового заявления неимущественного характера, а по спорам имущественного характера — от размера государственной пошлины, исчисленной ис­ходя из оспариваемой заявителем суммы.

Статья 34 Инструкции содержит обширный перечень лиц, осво­божденных от уплаты государственной пошлины. Арбитражный суд по своему усмотрению на основании соответствующего заявления заин­тересованного лица, исходя из имущественного положения сторон, может отсрочить или рассрочить уплату государственной пошлины или уменьшить ее размер.

Инструкцией (ст. 14) предусмотрены случаи частичного или пол­ного возврата государственной пошлины в случае: внесения государ­ственной пошлины в большем размере, чем это требуется по закону; возвращения или отказа в принятии искового заявления, жалобы или иного обращения; прекращения производства по делу или остав­ления иска без рассмотрения, если спор не подлежит рассмотрению в арбитражном суде, а также когда истцом не соблюден установлен­ный досудебный (претензионный) порядок урегулирования спора с ответчиком либо когда иск предъявлен недееспособным лицом; удов­летворения исковых требований арбитражным судом о возврате на­логов, сборов, пошлин и других обязательных платежей из соответ­ствующего бюджета, если ответчик — налоговый, финансовый, таможенный органы и орган по валютному и экспортному контро­лю, не в пользу которого состоялось решение; отказа лица, уплатив­шего государственную пошлину, от совершения юридически значи­мого действия или от получения документа до обращения в арбитражный суд.

При этом следует иметь в виду, что не подлежит возврату уплачен­ная государственная пошлина, если истец после принятия искового заявления к производству арбитражным судом уменьшил цену иска, а также при добровольном удовлетворении ответчиком требований ист­ца после обращения последнего в арбитражный суд и вынесения опре­деления о принятии искового заявления к производству.

Возврат государственной пошлины производится по заявлениям, подаваемым в налоговый орган в течение года со дня принятия соот­ветствующего решения арбитражного суда о возврате государственной пошлины из бюджета.

К заявлению о возврате государственной пошлины прилагаются соответствующие решения, определения, справки суда об обстоятель­ствах, являющихся основанием для полного или частичного возврата пошлины, а также платежные поручения или квитанции с подлинной отметкой банка, подтверждающие уплату государственной пошлины, если пошлина подлежит возврату в полном размере. Бели же государ­ственная пошлина подлежит возврату частично, то к справке прилага­ются не подлинники, а копии платежных документов.

По заявлениям, апелляционным или кассационным жалобам, оп­лаченным государственной пошлиной, но не поступившим в арбит­ражный суд или им возвращенным, и по судебным актам, предусмат­ривающим полный или частичный возврат пошлины, ее возврат производится на основании выданной судом справки.

Налоговым органам предоставлено право в течение 30 дней прове­сти проверку поступивших к ним заявлений и документов на возврат государственной пошлины и вынести соответствующее решение. При положительном решении не позже чем через месяц с момента его принятия государственная пошлина подлежит возврату через орган федерального казначейства или налоговый орган.

Право апелляционного обжалования решений арбитражного суда, не вступивших в законную силу, принадлежит лицам, участвующим в деле (ст.275), а также иным лицам, в случаях, предусмотренных АПК, их правопреемникам (ст.48), а также их представителям.

Апелляционная жалоба подается через принявший решение в пер­вой инстанции арбитражный суд в течение месяца после принятия арбитражным судом обжалуемого решения. Законодатель определяет форму и содержание апелляционной жалобы (ст. 260). В апелляционной жалобе должны быть указаны: наименование арбитражного суда, jb который подается апелляционная жалоба; наименование лица, подаю­щего жалобу, и других лиц, участвующих в деле; наименование ар­битражного суда, принявшего обжалуемое решение, номер дела и дата принятия решения, предмет спора; требования лица, подающего жа­лобу, и основания, по которым лицо, подающее жалобу, обжалует решение, со ссылкой на законы, иные нормативные правовые акты, обстоятельства дела и имеющиеся в деле доказательства; перечень при­лагаемых к жалобе документов.

В апелляционной жалобе могут быть указаны номера телефонов, факсов, адреса электронной почты и иные необходимые для рассмот­рения дела сведения, а также заявлены имеющиеся ходатайства.

Лицо, подающее апелляционную жалобу, обязано направить другим лицам, участвующим в деле, копии апелляционной жалобы и прилага­емых к ней документов, которые у них отсутствуют, заказным письмом с уведомлением о вручении либо вручить их другим лицам, уча­ствующим в деле, или их представителям лично под расписку.

К апелляционной жалобе прилагаются: копия оспариваемого решения; документы, подтверждающие уплату государственной пошлин» в установленных порядке и размере или право на получение льготы по уплате государственной пошлины, либо ходатайство о предоставлении отсрочки, рассрочки ее уплаты или об уменьшении размера государственной пошлины; документ, подтверждающий направление или вру­чение другим лицам, участвующим в деле, копий апелляционной жа­лобы и документов, которые у них отсутствуют; к жалобе, подписанной" представителем, прилагается доверенность, подтверждающая его пол­номочия на обжалование судебных актов, если она ранее не был» представлена по данному делу.

К апелляционной жалобе на определение арбитражного суда о воз­вращении искового заявления должны быть также приложены возвра­щенное исковое заявление и документы, прилагавшиеся к нему при подаче в арбитражный суд.

Так же, как и при производстве в арбитражном суде по первой инстанции, лица, участвующие в деле и их представители, при полу­чении копии апелляционной жалобы, вправе направить на нее отзыв арбитражному суду в срок, обеспечивающий возможность ознакомле­ния с ним до начала судебного заседания, и доказательства отсылки копий отзыва другим лицам, участвующим в деле (ст.262).

Отзыв подписывается лицом, участвующим в деле, или его пред­ставителем. К отзыву, подписанному представителем, прилагается до­веренность, подтверждающая его полномочия на ведение дела, а так­же могут быть приложены документы, которые не были представлены ранее, с подтверждением того, что копии этих документов направле­ны другим лицам, участвующим в деле (в том случае, если такие документы у них отсутствуют).

Для того, чтобы правильно сформулировать обращенную к арбитраж­ному суду просьбу, необходимо знать пределы рассмотрения дела в ар­битражном суде апелляционной инстанции и ее полномочия (ст.268,269)[24].

Порядок принесения и рассмотрения апелляционных жалоб на оп­ределения арбитражных судов в целом аналогичен порядку, предус­мотренному для подачи и рассмотрения апелляционных жалоб на ре­шения арбитражных судов первой инстанции (ст.ст.188 и 272).

Определения апелляционной инстанции об оставлении апелляци­онной жалобы без движения (ст.263), о возвращении апелляционной жалобы (ст.264) и о прекращении производства по апелляционной жалобе могут быть обжалованы.

Лица, участвующие в деле и их представители, вправе подать кас­сационную жалобу на решение арбитражного суда первой инстанции, вступившее в законную силу (за исключением решений Высшего Ар­битражного Суда РФ), и постановление арбитражного суда апелляци­онной инстанции (ст.273). Кассационная жалоба подается в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в силу обжалуемого решения, постановления арбитражного суда, если иное не предусмот­рено АПК (ст.276)

Требования к содержанию и правилам подписания кассационной жалобы в целом аналогичны требованиям к апелляционной жалобе (ст.277), за исключением того, что в кассационной жалобе кроме ссылки 1 на решение, при несогласии с ним, делается ссылка также и на поста­новление апелляционной инстанции. Кроме того, поскольку пределы | рассмотрения кассационной инстанцией дела ограничены проверкой; правильности применения норм материального и процессуального права арбитражными судами первой и апелляционной инстанции, ссылка в жалобе на недоказанность обстоятельств дела или на несоответствие взаимоотношений лиц, участвующих в деле, обстоятельствам дела не j допускается (ст.286).

Определения о возвращении кассационной жалобы и о прекращении производства по кассационной жалобе могут быть обжалованы в кассационной инстанции (ст.281, 282, 291).

Аналогичны апелляционному производству и правила подготовки и направления отзыва (ст.279). При этом специфичным является право арбитражного суда кассационной инстанции приостанавливать исполнение решения, постановления, принятые в первой и апелляционной | инстанциях, по ходатайству лиц, участвующих в деле и их представителей (ст.283).

Кассационная инстанция вправе (ст.287): оставить решение арбит­ражного суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения; отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или! в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт; — отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и направить дело на новое рассмотрение в соответ­ствующий арбитражный суд, решение, постановление которого отменено или изменено; отменить или изменить решение суда первой] инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции пол­ностью или в части и передать дело на рассмотрение другого арбитражного суда первой или апелляционной инстанции в пределах одного; и того же судебного округа, если указанные судебные акты повторно) проверяются арбитражным судом кассационной инстанции и содержащиеся в них выводы не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам; оставить в силе одно из ранее принятых по делу решений или постановлений; отменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и прекратить производство по делу либо оставить исковое заявление без рассмотрен» полностью или в части.

Арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстан­ции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятель­ства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед дру­гими, о том, какая норма материального права должна быть примене­на и какое решение, постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела.

Основания к изменению или отмене решения, изложенные в ст. 288 АПК, очерчивают круг предмета доказывания в кассационной ин­станции.

Подготовка к участию адвоката-представителя в надзорной инстан­ции предполагает знание ее особенностей[25]. Одной из них является то, что единственной надзорной инстанцией в системе арбитражных судов России является Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ.

Другой особенностью является порядок возбуждения судебного рас­смотрения дел в суде надзорной инстанции. Вступившие в законную силу судебные акты арбитражных судов могут быть пересмотрены в порядке надзора по заявлениям лиц, участвующих в деле, и иных ука­занных в АПК (ст. 42) лиц, а по делам об оспаривании нормативных правовых актов, ненормативных правовых актов органов государствен­ной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, затрагивающих права и законные интересы организаций и граждан в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности и др., указанным в статье 52 АПК, по представлению прокурора.

Лица, участвующие в деле, и иные лица в случаях, предусмотрен­ных АПК, вправе оспорить в порядке надзора судебный акт, если полагают, что этим актом существенно нарушены их права и закон­ные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности в результате нарушения или неправильного применения арбитражным судом, принявшим оспариваемый судебный акт, норм материального права или норм процессуального права (ст.292).

Заявление о пересмотре в порядке надзора судебного акта может быть подано в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации (ВАС) в срок, не превышающий трех месяцев со дня вступления в законную силу последнего судебного акта, принятого по данному делу, если исчерпаны другие имеющиеся возможности для проверки в су­дебном порядке законности указанного акта.

Заявление направляется непосредственно в ВАС в письменной фор­ме. Оно должно быть подписано лицом, ходатайствующим о пересмот­ре судебного акта, или его представителем.

В заявлении должны быть указаны: наименование лица, подающе­го заявление, с указанием его процессуального положения, наимено­вания других лиц, участвующих в деле, их место нахождения или место жительства; данные об оспариваемом судебном акте и наимено­вание принявшего его арбитражного суда; данные о других судебных актах, принятых по данному делу; предмет спора; доводы лица, пода­ющего заявление, с указанием оснований для пересмотра судебного акта со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты, под­тверждающие, по мнению заявителя, нарушение или неправильное применение норм материального права и (или) норм процессуального права, повлекшие за собой существенные нарушения его прав и за­конных интересов в сфере предпринимательской и иной экономичес­кой деятельности; перечень прилагаемых к заявлению документов.

В заявлении могут быть указаны номера телефонов, факсов, адреса электронной почты лиц, участвующих в деле, и их представителей и иные сведения, необходимые для рассмотрения дела. Особое внимание следует уделять правильности аргументации изложенных требований помня, что в случае отказа в передаче дела для пересмотра судебного акта в порядке надзора в Президиум ВАС, повторное обращение того же лица по тем же основаниям с заявлением о пересмотре в порядке надзора не допускается.

К заявлению должны быть приложены копии оспариваемого су­дебного акта и других судебных актов, принятых по делу в количестве экземпляров, равном количеству лиц, участвующих в деле. В случае подписания представителем, должны быть приложены доверенность или иной документ, подтверждающие полномочия на его подписание.

Рассмотрение заявления происходит в судебном заседании без из­вещения лиц, участвующих в деле, в срок, не превышающий месяца со дня поступления заявления или представления в ВАС.

Лицо, участвующее в деле, направляет отзыв на заявление или представление о пересмотре судебного акта в порядке надзора с при­ложением документов, подтверждающих возражения относительно пересмотра, другим лицам, участвующим в деле, и в ВАС.

К отзыву, направляемому в ВАС, прилагается также документ, подтверждающий направление копий отзыва другим лицам, участву­ющим в деле.

Отзыв подписывается лицом, участвующим в деле, или его пред­ставителем по правилам, указанным ранее.

Исполнение судебного акта арбитражного суда может быть приос­тановлено ВАС до окончания надзорного производства (или на иной установленный ВАС срок) по ходатайству лица, обратившегося с за­явлением или представлением о пересмотре судебного акта в порядке надзора, при условии, если заявитель обосновал невозможность пово­рота его исполнения или предоставил встречное обеспечение другой стороне по делу возможных убытков путем внесения на депозитный счет арбитражного суда, рассматривавшего дело по первой инстанции, денежных средств в размере оспариваемой суммы и если суд признает необходимым приостановление исполнения судебного акта в целях обеспечения баланса взаимных прав и обязанностей сторон.

Неявка лиц, участвующих в деле и извещенных надлежащим обра­зом о времени и месте рассмотрения дела, не препятствует рассмотре­нию дела в порядке надзора. Явившиеся в судебное заседание лица, участвующие в деле и их представители, вправе давать свои устные объяснения после выступления судьи — докладчика. Первым дает свои объяснения лицо, обратившееся с заявлением или представлением о пересмотре судебного акта в порядке надзора.

Основания для изменения или отмены в порядке надзора судебных актов, вступивших в законную силу изложены в ст. 304 АПК.

Еще одним способом судебной проверки правильности разрешения дела является производство по пересмотру вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам.

Вступившие в законную силу решение, определение, принятые арбитражным судом первой или апелляционной инстанции, пересмат­риваются по вновь открывшимся обстоятельствам судом, принявшим это решение или определение.

Основаниями пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам предусмотрены ст.311 АПК.

Заявление о пересмотре вступившего в законную силу судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам подается в арбитражный суд, принявший данный судебный акт, лицами, участвующими в деле, не позднее трех месяцев со дня открытия обстоятельств, являющихся основанием для пересмотра судебного акта. По ходатайству лица, об­ратившегося с заявлением, пропущенный срок подачи заявления мо­жет быть восстановлен арбитражным судом при условии, если хода­тайство подано не позднее шести месяцев со дня открытия обстоятельств, являющихся основанием пересмотра, и арбитражный суд признает причины пропуска срока уважительными.

Ходатайство о восстановлении срока подачи заявления о пересмот­ре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам рассматри­вается арбитражным судом в порядке восстановления процессуальных сроков в суде первой инстанции, предусмотренном статьей 117 АПК.

Заявление о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся об­стоятельствам подается в арбитражный суд в письменной форме, подписывается лицом, подающим заявление, или его представителем, уполномоченным на подписание заявления. В нем указывается: наиме­нование арбитражного суда, в который подается заявление; наимено­вания лица, подающего заявление, и других лиц, участвующих в деле, их место нахождения или место жительства; наименование арбитражного суда, принявшего судебный акт, о пересмотре которого по вновь открывшимся обстоятельствам ходатайствует заявитель; номер дела, дата принятия судебного акта; предмет спора; требование лица, пода­ющего заявление; вновь открывшееся обстоятельство, являющееся, по мнению заявителя, основанием для постановки вопроса о пере­смотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, со ссылкой на документы, подтверждающие открытие или установление этого обстоятельства; перечень прилагаемых документов.

Заявление отправляется заказной почтой с приложением копий документов, подтверждающих вновь открывшиеся обстоятельства, а также иных документов которые у лиц, участвующих в деле, отсут­ствуют; доверенность или иной документ, подтверждающие полномо­чия лица на подписание заявления.

В случае возвращения заявления, определение арбитражного суда может быть обжаловано.

Заявление о пересмотре вступившего в законную силу судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам арбитражный суд рас­сматривает в судебном заседании в срок, не превышающий месяца со дня его поступления в арбитражный суд. Заявитель и другие лица, участвующие в деле, извещаются о времени и месте судебного заседа­ния. Неявка надлежащим образом извещенных лиц не является пре­пятствием для рассмотрения заявления. Решение, постановление ар­битражного суда об отмене судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам и определение об отказе в удовлетворении заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам могут быть обжалованы.

Решения арбитражного суда вступают в законную силу по истече­нии месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляци­онная жалоба (ст.п.1 ст. 180). В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляцион­ной инстанции (п.2 ст. 180).

Решения ВАС и решения об оспаривании нормативных правовых актов вступают в законную силу немедленно после их принятия (п.2 ст. 180).

Решения арбитражного суда по делам об административных право­нарушениях, а в случаях, предусмотренных АПК или иным федераль­ным законом, и по другим делам вступают в законную силу в сроки и порядке, которые установлены АПК и федеральными законами. Так, решения по делам об оспаривании ненормативных актов органов госу­дарственной власти, органов местного самоуправления, иных орга­нов, а также решения по делам об оспаривании решений и действий (бездействия) указанных органов подлежат немедленному исполне­нию (п.2 ст. 182).

Принудительное исполнение судебного акта производится на осно­вании выдаваемого арбитражным судом исполнительного листа, если иное не предусмотрено АПК.

Исполнительный лист выдается арбитражным судом, принявшим судебный акт в первой или апелляционной инстанции после вступле­ния судебного акта в законную силу, за исключением случаев немед­ленного исполнения. В этих случаях исполнительный лист выдается сразу после принятия такого судебного акта или обращения его к немедленному исполнению. Исполнительный лист, по ходатайству взыс­кателя, может направляется для исполнения непосредственно арбит­ражным судом.

На взыскание денежных средств в доход бюджета, исполнитель­ный лист направляется арбитражным судом в налоговый орган, иной уполномоченный государственный орган по месту нахождения дол­жника.

По каждому судебному акту выдается один исполнительный лист, если настоящей статьей не установлено иное. Так, если судебный акт принят в пользу нескольких истцов или против нескольких ответчиков либо если исполнение должно быть произведено в различных местах, арбитражный суд по ходатайству взыскателя выдает несколько испол­нительных листов с точным указанием в каждом из них места исполне­ния или той части судебного акта, которая подлежит исполнению по данному исполнительному листу. При взыскании денежных сумм с со­лидарных ответчиков по ходатайству взыскателя арбитражный суд мо­жет выдать несколько исполнительных листов по числу солидарных ответчиков с указанием в каждом из них общей суммы взыскания, наименований всех ответчиков и их солидарной ответственности.

Исполнительный лист может быть предъявлен к исполнению в следующие сроки: в течение трех лет со дня вступления судебного акта в законную силу, или со следующего дня после дня принятия судебного акта, подлежащего немедленному исполнению, или со дня окончания срока, установленного при отсрочке или рассрочке испол­нения судебного акта; в течение трех месяцев со дня вынесения опре­деления о восстановлении пропущенного срока для предъявления ис­полнительного листа к исполнению.

В случае, если исполнение судебного акта было приостановлено, время, на которое исполнение приостанавливалось, не засчитывается в срок, установленный для предъявления исполнительного листа к исполнению.

Срок предъявления исполнительного листа к исполнению преры­вается предъявлением его к исполнению, если федеральным законом не установлено иное, частичным исполнением судебного акта.

В случае возвращения исполнительного листа взыскателю в связи с невозможностью его исполнения новый срок для предъявления испол­нительного листа к исполнению исчисляется со дня его возвращения.

Взыскатель, пропустивший срок для предъявления исполнитель­ного листа к исполнению, вправе обратиться в арбитражный суд пер­вой инстанции, рассматривавший дело, с заявлением о восстановле­нии пропущенного срока, если восстановление указанного срока предусмотрено федеральным законом в порядке ст. 117 АПК.

Определение арбитражного суда по вопросу о восстановлении про­пущенного срока для предъявления исполнительного листа к испол­нению может быть обжаловано.

В случае утраты исполнительного листа арбитражный суд, приняв­ший судебный акт, может по заявлению взыскателя выдать дубликат исполнительного листа. Заявление о выдаче дубликата исполнительно­го листа может быть подано до истечения срока, установленного для предъявления исполнительного листа к исполнению, за исключением случаев, если исполнительный лист был утрачен судебным приставом — исполнителем или другим осуществляющим исполнение лицом и взыскателю стало об этом известно после истечения срока, установ­ленного для предъявления исполнительного листа к исполнению. В этих случаях заявление о выдаче дубликата исполнительного листа может быть подано в течение месяца со дня, когда взыскателю стало известно об утрате исполнительного листа.

Определение арбитражного суда о выдаче дубликата исполнитель­ного листа или об отказе в выдаче дубликата может быть обжаловано.

При наличии обстоятельств, затрудняющих исполнение судебного акта, арбитражный суд, выдавший исполнительный лист, по заявле­нию взыскателя, должника или судебного пристава — исполнителя вправе отсрочить или рассрочить исполнение судебного акта, изме­нить способ и порядок его исполнения.

В случае предоставления должнику отсрочки или рассрочки испол­нения судебного акта арбитражный суд вправе по заявлению взыска­теля принять меры по обеспечению исполнения судебного акта.

Определение арбитражного суда об отсрочке или о рассрочке ис­полнения судебного акта, об изменении способа и порядка его испол­нения либо об отказе в удовлетворении заявления об отсрочке или о рассрочке исполнения судебного акта, об изменении способа и поряд­ка его исполнения может быть обжаловано.

Поскольку изменение или отмена решения арбитражного суда воз­можна на более поздних стадиях, уже после вступления его в закон­ную силу, то весьма важным является умение применять положения института поворота исполнения судебного акта.

Если приведенный в исполнение судебный акт отменен полностью или в части и принят новый судебный акт о полном или частичном отказе в иске, либо иск оставлен без рассмотрения, либо производ­ство по делу прекращено, ответчику возвращается все то, что было взыскано с него в пользу истца по отмененному или измененному в соответствующей части судебному акту.

Если не приведенный в исполнение судебный акт отменен полнос­тью или в части и принят новый судебный акт о полном или частич­ном отказе в иске, либо иск оставлен без рассмотрения полностью или в части, либо производство по делу прекращено, арбитражный суд принимает судебный акт о полном или частичном прекращении взыскания по отмененному в соответствующей части судебному акту.

Вопрос о повороте исполнения судебного акта разрешается арбит­ражным судом, принявшим новый судебный акт, которым отменен или изменен ранее принятый судебный акт.

Если в постановлении об отмене или изменении судебного акта нет указаний на поворот его исполнения, ответчик вправе подать соответ­ствующее заявление в арбитражный суд первой инстанции.

Определение арбитражного суда о повороте исполнения судебного акта или об отказе в повороте исполнения может быть обжаловано.

Арбитражный суд первой инстанции выдает исполнительный лист на возврат взысканных денежных средств, имущества или его сто­имости по заявлению организации, гражданина. К заявлению прила­гается документ, подтверждающий исполнение ранее принятого су­дебного акта.

Арбитражный суд по заявлению взыскателя, должника, судебного пристава — исполнителя может приостановить или прекратить испол­нительное производство, возбужденное судебным приставом — ис­полнителем на основании исполнительного листа, выданного арбит­ражным судом, в случаях, предусмотренных федеральным законом об исполнительном производстве.

Приостановление или прекращение исполнительного производства производится арбитражным судом, выдавшим исполнительный лист, либо арбитражным судом по месту нахождения судебного пристава — исполнителя.

Определение арбитражного суда о приостановлении или прекра­щении исполнительного производства либо об отказе в приостанов­лении или прекращении исполнительного производства может быть обжаловано.

Исполнительное производство возобновляется по заявлению взыс­кателя, должника, судебного пристава — исполнителя арбитражным судом, приостановившим исполнительное производство, после устра­нения причин или обстоятельств, послуживших основаниями для его приостановления.

При наличии обстоятельств, препятствующих совершению отдель­ных исполнительных действий, арбитражный суд по заявлению взыс­кателя, должника или судебного пристава — исполнителя может отло­жить исполнительные действия по исполнительному производству, возбужденному на основании исполнительного листа, выданного ар­битражным судом.

Отложение исполнительных действий производится арбитражным судом, выдавшим исполнительный лист, или арбитражным судом по месту нахождения судебного пристава — исполнителя по соответству­ющему заявлению.

Решения и действия (бездействие) судебного пристава — исполни­теля могут быть оспорены в арбитражном суде в случаях, предусмот­ренных АПК.

Заявление об оспаривании решений и действий (бездействия) судеб­ного пристава — исполнителя государственной пошлиной не облагается.

Вред, причиненный судебным приставом — исполнителем в ре­зультате неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязан­ностей по исполнению исполнительного листа, выданного арбитраж­ным судом, подлежит возмещению в порядке, предусмотренном гражданским законодательством.

Требование о возмещении вреда рассматривается арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотрен­ным АПК.

В. Адвокат-представитель в третейском суде.

·         Условия, при которых спор рассматривается третейским судом. Предмет судебной защиты в третейском суде. Представительство в третейском суде. Порядок реализации полномочий адвоката-представителя. Участие адвоката-представителя в исполнении решений третейского суда.

Деятельность третейских судов условно разделить на два основных направления: разбирательство споров между юридическими лицами, в том числе с участием граждан или между гражданами; разбиратель­ство споров между коммерческими предприятиями, если хотя бы одно из них находится за границей (сюда же относятся споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и орга­низаций, созданных на территории РФ).

1. 27.07.02 вступил в силу Федеральный закон «О третейских судах в Российской Федерации». Согласно закону в третейский суд по согла­шению сторон может передаваться любой спор, вытекающий из граж­данских правоотношений, если иное не установлено федеральным за­коном. Споры, возникающие из административных правоотношений, дел о несостоятельности (банкротстве), об установлении фактов, име­ющих юридическое значение, между предпринимателем и государ­ством, вытекающие из трудовых и семейных отношений (кроме пере­дачи супругами (бывшими супругами) на разрешение третейского суда споров о разделе имущества) не могут быть предметом рассмотрения третейского суда.

Спор в третейском суде может рассматриваться только при условии заключения между сторонами третейского соглашения в письменной форме о передаче всех или конкретных споров, которые возникли или могут возникнуть на разрешение этого суда, в том числе и по спору, находящемуся на разрешении в суде общей юрисдикции или арбит­ражном суде, до принятия решения.

Требование о соблюдении письменной формы считается соблюден­ным, если сторонами составлен и подписан один документ, а также если между ними произошел обмен письмами, сообщениями по теле­тайпу, телеграфу или с использованием других средств электронной или иной связи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения (по­зволяющих достоверно установить, что документ исходит от стороны соглашения).

Третейское соглашение о разрешении спора по договору, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стан­дартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (договор присоединения), действительно, если такое соглашение заключено после возникновения оснований для предъявления иска.

При несоблюдении указанных требований к третейскому соглаше­нию оно считается незаключенным.

Новый закон не оговорил случаи и порядок расторжения третейс­кого соглашения. Полагаем, что соглашение о передаче спора на рас­смотрение третейского суда может быть расторгнуто (аннулировано) лишь при взаимной договоренности сторон. Односторонний отказ от соглашения не допускается.

Третейские суды могут быть постоянно действующими или образо­ванными сторонами для решения конкретного спора. Сторонам следу­ет знать порядок образования третейских судов и требования, предъяв­ляемые к третейским судьям, поскольку из несоблюдения этих правил будет следовать вывод о невозможности рассмотреть спор в данном третейском суде или данном составе судей (см.ст.ст.З и 8 Закона).

В постоянно действующем третейском суде формирование состава третейского суда производится в порядке, установленном его правила­ми. А в третейском суде для разрешения конкретного спора формирова­ние состава суда производится в порядке, согласованном сторонами.

Если стороны не договорились об ином, то формирование состава третейского суда для разрешения конкретного спора производится в порядке, предусмотренном законом. А именно: при формировании со­става третейского суда, состоящего из трех судей, каждая сторона избирает одного судью, а два избранных таким образом судьи избира­ют третьего судью; если одна из сторон не избирает третейского су­дью в течение 15 дней после получения просьбы об этом от другой стороны или два избранных третейских судьи в течение 15 дней после их избрания не избирают третьего, то рассмотрение спора в третейс­ком суде прекращается и данный спор может быть передан на разре­шение компетентного суда (арбитражного или общей юрисдикции по подведомственности спора); если спор подлежит разрешению третейс­ким судьей единолично и после обращения одной стороны к другой с предложением об избрании судьи стороны в течение 15 дней не изби­рают третейского судью, то рассмотрение спора в третейском суде прекращается и данный спор может быть передан на разрешение ком­петентного суда.

Сторона может заявить отвод третейским судьям, в том числе и избранному ею же судье, если обстоятельства, являющиеся основани­ями для отвода, стали известны стороне после избрания ею отводимо­го третейского судьи.

Если процедура отвода судьи не согласована сторонами или не оп­ределена правилами постоянно действующего третейского суда, то применяются правила, предусмотренные законом — письменное мо­тивированное заявление об отводе третейского судьи подается сторо­ной в течение пяти дней после того, как ей стало известно о том, что состав третейского суда сформирован и есть основания для отвода третейского судьи.

Одним из оснований прекращения полномочий третейского судьи является соглашение сторон по данному вопросу (например, в случае юридической или фактической неспособности судьи участвовать в рас­смотрении спора, иных причин, по которым судья не участвует в рассмотрении спора в течение неоправданно длительного срока, и т.д.).

Документы и иные материалы направляются сторонам в согласо­ванном ими порядке и по указанным ими адресам. Если стороны не согласовали иной порядок, то документы и иные материалы направ­ляются по последнему известному месту нахождения организации или месту жительства гражданина — предпринимателя либо гражданина, являющихся стороной третейского разбирательства, заказным письмом с уведомлением о вручении или иным способом, предусматрива­ющим фиксацию доставки указанных документов и материалов. До­кументы и иные материалы считаются полученными в день их достав­ки, хотя бы адресат по этому адресу не находится или не проживает.

Законодатель, предоставляя значительную процессуальную свободу сторонам, относит решение многих вопросов на их усмотрение. И лишь при недостижении сторонами соглашения — предписывает решать их третейским судам. Кроме указанных выше и тех, которые более подроб­но будут рассмотрены ниже, это вопросы о расходах, связанных с разрешением спора в третейском суде; об открытом или закрытом раз­решении спора; о рассмотрении спора без участия сторон; о порядке участия в судебном разбирательстве эксперта; о ведении в судебном заседании протокола; требования к квалификации третейского судьи; о сроках направления сторонам мотивированного решения; в третейских судах, образованных сторонами для решения конкретного спора — о размере гонорара судей; о порядке, месте, правилах разрешения спора и о языке судопроизводства; об отводе судьи; в постоянно действующих третейских судах — о правилах третейского разбирательства.

Третейский суд самостоятельно, в том числе и по ходатайству сто­рон, заявленному до представления этой стороной первого заявления по существу спора, решает вопрос о наличии или об отсутствии у него компетенции рассматривать переданный на его разрешение спор. Слу­чаи, когда одна из сторон возражает против третейского разбиратель­ства по мотиву отсутствия или недействительности третейского согла­шения, не исключают этого. Для этой цели третейское соглашение, заключенное в виде оговорки в договоре, должно рассматриваться как не зависящее от других условий договора. Вывод третейского суда о том, что содержащий оговорку договор недействителен, не влечет за собой в силу закона недействительность оговорки.

В связи с рассмотрением споров в третейских судах стороны несут расходы, включающие: гонорар третейских судей; расходы, понесен­ные третейскими судьями в связи с участием в третейском разбира­тельстве, в том числе расходы на оплату проезда к месту рассмотрения спора; суммы, подлежащие выплате экспертам и переводчикам; рас­ходы, понесенные третейскими судьями в связи с осмотром и иссле­дованием письменных и вещественных доказательств на месте их на­хождения; расходы, понесенные свидетелями; расходы на оплату услуг представителя, в том числе адвоката, стороной, в пользу которой состоялось решение третейского суда; расходы на организационное, обеспечение третейского разбирательства; иные расходы, определяе­мые третейским судом.

Расходы на оплату услуг представителя стороной, в пользу кото­рой состоялось решение третейского суда и иные расходы, связанные с третейским разбирательством, могут быть по решению третейского суда отнесены на другую сторону, если требование о возмещении понесен­ных расходов было заявлено в ходе третейского разбирательства и удов­летворено третейским судом.

Третейским судам предоставлено право по ходатайству сторон распо­рядиться о принятии какой-либо стороной обеспечительных мер в отно­шении предмета спора (если стороны не договорились об ином), кото­рые он считает необходимыми и потребовать предоставить надлежащее обеспечение в связи с такими мерами. Это не исключает возможность обращения стороны с заявлением об обеспечении иска, рассматривае­мого в третейском суде, в компетентный суд по месту осуществления третейского разбирательства или месту нахождения имущества, в отно­шении которого могут быть приняты обеспечительные меры. К заявле­нию об обеспечении иска прилагаются доказательства предъявления иска в третейский суд, определение третейского суда о принятии обеспечи­тельных мер, а также доказательства уплаты государственной пошлины в порядке и размере, которые установлены федеральным законом.

Стороны имеют право обращаться к суду с ходатайствами и заявле­ниями, в частности: о превышении компетенции судом; о вызове в суд эксперта, представившего письменное заключение; о принятии реше­ния об утверждении мирового соглашения (если мировое соглашение не противоречит законам и иным нормативным правовым актам и не нару­шает прав и законных интересов других лиц); об исправлении допущен­ных описок, опечаток, арифметических ошибок; в постоянно действу­ющем третейском суде: о месте третейского разбирательства исходя их фактора удобства для сторон, если место не определено правилами по­стоянно действующего третейского суда, и др.

Сторона, представляющая документы и иные материалы не на языке (языках) третейского разбирательства, обеспечивает их перевод. Кроме того, третейский суд может потребовать от сторон перевода любых пись­менных документов и иных материалов, вовлеченных в третейское раз­бирательство, на язык, который применяется при рассмотрении спора.

Исковое заявление представляется в третейский суд в письменной форме. Его копия передается (направляется) ответчику.

В исковом заявлении должны быть указаны: дата искового заявления; наименования и места нахождения организаций, являющихся сторонами третейского разбирательства; фамилии, имена, отчества, даты и места рождения, места жительства и места работы граждан — предпринима­телей и граждан, являющихся сторонами третейского разбирательства; обоснование компетенции третейского суда; требования истца; обстоя­тельства, на которых истец основывает свои требования; доказательства, подтверждающие основания исковых требований; цена иска; перечень при­лагаемых к исковому заявлению документов и иных материалов.

Исковое заявление подписывается истцом или его представителем. В случае подписания представителем, к исковому заявлению должны быть приложены доверенность или иной документ, удостоверяющий пол­номочия представителя. Эти требования распространяются и на адво­ката, в случае выполнения им обязанностей представителя. Ордер ад­вокатского образования адвокату в третейском разбирательстве пред­ставлять не нужно, поскольку ни Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», ни рассматриваемый закон о третей­ских судах таких требований не содержит.

Следует отметить, что правилами третейского разбирательства могут быть предусмотрены дополнительные требования к содержанию иско­вого заявления.

Ответчик вправе представить истцу и в третейский суд в порядке и сроки, предусмотренные правилами третейского разбирательства, от­зыв на исковое заявление, изложив в нем свои возражения против иска. При неурегулировании вопроса о сроках правилами третейского разби­рательства, отзыв представляется до первого заседания третейского суда.

В ходе третейского разбирательства до принятия решения сторона вправе: изменить или дополнить свои исковые требования или возражения против иска; предъявить истцу встречный иск при условии, что существует взаим­ная связь встречного требования с требованиями истца, а также при усло­вии, что встречный иск может быть рассмотрен третейским судом в соот­ветствии с третейским соглашением (если сторонами не согласован иной срок для предъявления встречного иска); в соответствии с гражданским законодательством РФ потребовать зачета встречного требования (если сто­ронами не согласован иной срок обращения с встречным требованием).

Встречный иск должен удовлетворять требованиям, предъявляемым к исковому заявлению.

Истец или его представитель вправе представить возражения против встречного иска в порядке и сроки, которые предусмотрены правилами третейского разбирательства. Однако непредставление ответчиком воз­ражений против иска не может рассматриваться как признание требова­ний истца.

В ходе третейского разбирательства каждая сторона должна дока­зать те обстоятельства, на которые она ссылается как на обоснова­ние своих требований и возражений. Третейский суд вправе, если со­чтет представленные доказательства недостаточными, предложить сто­ронам представить дополнительные доказательства. Непредставление документов и иных материалов, в том числе неявка на заседание третейского суда сторон или их представителей, надлежащим обра­зом уведомленных о времени и месте заседания третейского суда, не являются препятствием для третейского разбирательства и принятия решения третейским судом, если причина непредставления докумен­тов и иных материалов или неявки сторон на заседание третейского суда признана им неуважительной.

Третейский суд выносит определение о прекращении третейского разбирательства в случаях, если: истец отказывается от своего требо­вания, если только ответчик не заявит возражения против прекраще­ния третейского разбирательства в связи с наличием у него законного интереса в разрешении спора по существу; стороны достигли соглаше­ния о прекращении третейского разбирательства; третейский суд вы­нес определение об отсутствии у третейского суда компетенции рас­сматривать переданный на его разрешение спор; третейский суд принял решение об утверждении письменного мирового соглашения; органи­зация, являющаяся стороной третейского разбирательства, ликвиди­рована; гражданин — предприниматель либо гражданин, являющийся стороной третейского разбирательства, умер либо объявлен умершим или признан безвестно отсутствующим; имеется вступившее в закон­ную силу, принятое по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение суда общей юрисдикции, арбитражного суда или третейского суда.

Основания для отмены или оспаривания решения третейского суда четко установлены законодателем и их совсем немного. В принципе, стороны в третейском соглашении могут предусмотреть, что решение третейского суда является окончательным. Однако если такого согла­шения нет, то решение третейского суда может быть оспорено уча­ствующей в деле стороной путем подачи заявления об отмене решения в компетентный суд в течение трех месяцев со дня получения сторо­ной, подавшей заявление, решения третейского суда.

Порядок оспаривания решения третейского суда в компетентный суд, рассмотрения компетентным судом заявления об отмене реше­ния третейского суда и принятия решения (определения) об удов­летворении или отказе в удовлетворении заявления определяется ар­битражным процессуальным или гражданским процессуальным законодательством РФ.

Решение третейского суда может быть отменено компетентным су­дом лишь в случаях, прямо указанных в законе, если:

1).    сторона, подавшая заявление об отмене решения третейского суда, представит доказательства того, что: третейское соглашение является недействительным по основаниям, предусмотренным за­коном (например, если сторона подписала третейское соглашение под влиянием насилия или угрозы); решение третейского суда вынесено по спору, не предусмотренному третейским соглашением или не подпадающему под его условия, либо содержит постановле­ний по вопросам, выходящим за пределы третейского соглашения. Если постановления третейского суда по вопросам, которые охва­тываются третейским соглашением, могут быть отделены от поста­новлений по вопросам, которые не охватываются таким соглаше­нием, то может быть отменена только та часть решения третейского суда, которая содержит постановления по вопросам, не охватывае­мым третейским соглашением; состав третейского суда или третейс­кое разбирательство не соответствовали положениям Федерального закона; сторона, против которой принято решение третейского суда, не была должным образом уведомлена об избрании (назначении) третейских судей или о времени и месте заседания третейского суда либо по другим причинам не могла представить третейскому суду свои объяснения;

2).    компетентный суд установит, что: спор, рассмотренный третей­ским судом, в соответствии с федеральным законом не может быть предметом третейского разбирательства; решение третейского суда на­рушает основополагающие принципы российского права.

В случае отмены решения третейского суда компетентным судом любая из сторон вправе в соответствии с третейским соглашением обратиться в третейский суд. Однако если решение третейского суда отменено полностью или частично вследствие недействительности тре­тейского соглашения или потому, что решение принято по спору, не предусмотренному третейским соглашением или не подпадающему под его условия, либо содержит постановления по вопросам, не охватыва­емым третейским соглашением, соответствующий спор дальнейшему рассмотрению в третейском суде не подлежит.

Стороны обязаны исполнить решение третейского суда доброволь­но в порядке и сроки, которые установлены в данном решении. Зако­нодатель предписывает сторонам прилагать все усилия к тому, чтобы решение третейского суда было юридически исполнимо. Если же ре­шение третейского суда не исполнено добровольно в установленный срок, то оно подлежит принудительному исполнению по правилам исполнительного производства на основе выданного компетентным судом исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, который подается в компетентный суд стороной, в пользу которой вынесено решение.

Заявление о выдаче исполнительного листа может быть подано не позднее трех лет со дня окончания срока для добровольного исполнения решения третейского суда. К нему прилагаются: ориги­нал или копия решения третейского суда. Копия решения постоян­но действующего третейского суда заверяется председателем этого третейского суда, копия решения третейского суда для разрешения конкретного спора должна быть нотариально удостоверенной; ори­гинал или копия третейского соглашения, заключенного в соответ­ствии с требованиями закона; документы, подтверждающие уплату государственной пошлины в порядке и размере, которые установ­лены федеральным законом.

Заявление о выдаче исполнительного листа, поданное с пропуском установленного срока либо без приложения необходимых документов, возвращается компетентным судом без рассмотрения. Определение об этом может быть обжаловано в порядке, установленном арбитражным или гражданским процессуальным законодательством. Пропущенный срок на подачу заявления о выдаче исполнительного Листа может быть восстановлен компетентным судом, если последний признает причи­ны пропуска указанного срока уважительными.

Основания, по которым компетентный суд может вынести опреде­ление об отказе в выдаче исполнительного листа определены Феде­ральным законом.

Определение компетентного суда может быть обжаловано в месяч­ный срок со дня его вынесения в кассационной инстанции.

2. Учитывая то, что положения о международном коммерческом арбитраже содержатся в международных договорах Российской Феде­рации, а также в типовом законе, принятом в 1985 году Комиссией ООН по праву межведомственной торговли и одобренном Генераль­ной ассамблеей ООН для возможного использования государствами в своем законодательстве и исходя из признания полезности третейско­го метода разрешения споров, возникающих в сфере международной торговли, 07 июля 1993 г. принят Закон РФ №5338-1 «О междуна­родном коммерческом арбитраже».

Согласно п.2 указанного закона в Международный коммерческий арбитраж могут передаваться по соглашению сторон следующие споры:

·         из договорных и других гражданско-правовых отношений, воз­никающих при осуществлении внешнеторговых и иных видов между­народных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей;

·         предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории Российской Федерации, между собой, споры между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права Российской Федерации.

В качестве приложений к Закону РФ «О международном коммер­ческом арбитраже» приняты Положение о Международном коммер­ческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Россий­ской Федерации и Положение о Морской арбитражной комиссии при

Торгово-промышленной палате Российской Федерации, статьями 2 которых детализируются предметы споров, которые могут передавать­ся на рассмотрение этих третейских органов.

Особенностью разбирательства в международном коммерческом арбитраже, в отличие от производства в иных третейских судах, явля­ется возможность оспаривания арбитражного решения путем подачи об этом ходатайства в суд общей юрисдикции, наделенный правом отмены решения третейского суда (ст. 6 Закона). Такими судами явля­ются Верховные суды республик, входящих в состав Российской Фе­дерации, краевые, областные, городские суды Москвы и Санкт-Пе­тербурга, суды автономных областей по месту нахождения арбитража.

Срок на обращение с ходатайством об отмене арбитражного реше­ния три месяца со дня получения заинтересованной стороной решения третейского суда.

Основания для отмены решения предусмотрены п.2 ст. 34 Закона: недееспособность одной из сторон процесса; недействительность со­глашения о третейском разбирательстве по закону, которому стороны его подчинили, а при отсутствии такого указания — по закону Рос­сийской Федерации; неуведомление стороны о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве; невозможность предоставления стороной своих объяснений по иным уважительным причинам; выне­сение решения по спору, не предусмотренному арбитражным согла­шением или не подпадающему под его условия; вынесение решения по вопросам, выходящим за пределы арбитражного соглашения; несо­ответствие состава третейского суда или арбитражной процедуры со­глашению сторон (если только такое соглашение не противоречит лю­бому положению Закона, от которого стороны не могут отступать); установление судом общей юрисдикции того, что объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по закону Рос­сийской Федерации или арбитражное решение противоречит публич­ному порядку Российской Федерации.

Рассматривая ходатайство об отмене арбитражного решения, суд общей юрисдикции по просьбе заинтересованной стороны и при на­личии обстоятельств, позволяющих признать такое процессуальное решение необходимым, вправе приостановить на установленный им срок производство по ходатайству об отмене решения и направить в третейский суд предложение о возобновлении разбирательства по делу или о совершении иных действий, позволяющих устранить основания для отмены арбитражного решения.

По ходатайству об отмене арбитражного решения судом общей юрис­дикции выносится определение, которое может быть предметом про­верки в порядке надзора.

В остальном процедура передачи споров на рассмотрение в Меж­дународный коммерческий арбитраж и процедура их разбиратель­ства (подробно регламентированы в Законе) аналогичны правилам о третейском разбирательстве споров между российскими юриди­ческими лицами.


По теме:
  1. История русской дореволюционной адвокатуры
  2. Правоохранительная система государства и адвокатура